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罪刑各论

诈骗罪详述(二)

时间:2022-04-21 17:36:47  作者:王程杰 整理  来源:张明楷《刑法学》第六版  浏览:   评论:0  
内容摘要:  5.被害人遭受财产损失  在德国,诈骗罪属于对整体财产的犯罪;日本刑法虽然没有明文将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪,但也有部分学者认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。在我国...

  5.被害人遭受财产损失

  在德国,诈骗罪属于对整体财产的犯罪;日本刑法虽然没有明文将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪,但也有部分学者认为诈骗罪是对整体财产的犯罪。在我国,诈骗罪虽然不是对整体财产的犯罪,但成立诈骗既遂,要求欺骗行为导致被害人遭受财产损失(在未遂情况下有导致财产损失的紧迫危险)。其中的被害人不仅包括自然人,而且包括单位与国家。例如,以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,成立诈骗罪。

  诈骗罪的认定在很大程度上取决于如何确定被害人。首先,必须按照诈骗罪的构造确定被害人,而不能离开诈骗罪的构造将所谓最终遭受财产损失的人认定为被害人。因此,在二者间的诈骗中(包括间接正犯在内),只能将受骗者认定为被害人。其次,由于诈骗罪不仅保护财产的占有,而且包括财产的所有以及其他财产性利益,所以,当财产的占有与所有分离时,占有者与所有者都可能属于被害人。再次,在行为人实施了数个诈骗行为的案件中,要根据不同的诈骗行为分别确定被害人,而不能仅将最终遭受财产损失的人作为被害人。最后,必须根据财产损失的具体内容和直接性要件、素材的同一性确定被害人,而不能笼统地确定被害人。

  在诈骗不法原因给付物的情况下,由于诈骗行为在前,被害人的不法原因给付在后,没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产,故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成的,这就说明行为侵害了他人财产,当然成立诈骗罪。例如,将白纸冒充假币出卖给他人的,成立诈骗罪(被害人不成立任何犯罪);将面粉冒充毒品出售的,成立诈骗罪(被害人不成立任何犯罪)。使用欺骗手段使对方免除无效请求权的,不成立诈骗罪。通过欺骗方法使他人免除非法债务的,不成立诈骗罪。例如,行为人原本没有支付嫖宿费的意思,欺骗卖淫女使之提供性服务的,不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资,与对方实施性行为后,又采取欺骗手段使对方免收嫖资的,也不成立诈骗罪。但是,行为人向卖淫者支付了嫖资后,使用欺骗手段骗回嫖资的,则成立诈骗罪。以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的,不成立诈骗罪。但是,如果B盗窃了A的此财物,而A采取欺骗方法骗取了的彼财物的,应认定为诈骗罪。以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的,应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正当权利(如享有到期且无抗辩理由的债权)的人,为了实现其权利而使用了欺骗手段的,不成立诈骗罪。

  行为人虽然提供了价格相当的商品,但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合,故意就商品的效能等作虚假陈述,使对方误信商品的效能,而接受对方交付的金钱的,构成诈骗罪。换言之,即使行为人提供了相当的给付,但受骗者的交换目的基本未能实现(包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品)时,宜认定为诈骗罪(目的失败论)。例如,将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成,仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的,由于购买者的交换目的基本得到了实现(除非购买者根本不穿混纺羊毛衫),不宜认定为诈骗罪。但是,如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好,而只经营纯羊毛衫,批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的,即使仍按混纺羊毛衫价格出售,也应认定经营者乙存在财产损失,甲的行为成立诈骗罪。再如,欺骗他人患肝炎,进而将药品卖给他人的,成立诈骗罪。谎称他人患病需要做外科手术,通过做外科手术而获得所谓对价的,成立故意伤害罪与诈骗罪,应当实行数罪并罚。还如,使用虚假的证明文件将盗窃的机动车辆冒充自己合法所有的机动车出售给他人的,成立诈骗罪,与盗窃罪实行数罪并罚。

  行为人实施欺骗行为,导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时,即使受骗者没有期待相当给付,也应认为存在财产损失,行为人的行为成立诈骗罪。例如,声称将募捐的钱交给灾民,但事实上将募捐的钱交给父母的,成立诈骗罪。再如,声称卖出某种产品的收入将捐献给灾民,但事实上将收人据为己有的,也成立诈骗罪。

  此外,根据我国刑法的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。但是,这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。根据“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理诈骗案件解释》),诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的,应当认定为“数额较大”:各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:(1)发送诈骗信息5000条以上的;(2)拨打诈骗电话500人次以上的;(3)诈骗手段恶劣、危害严重的。

  6.责任要素

  诈骗罪的责任要素除责任能力、故意外,还要求具有非法占有目的(参照盗窃罪中的非法占有目的)。是否“非法”需要针对特定的被害人判断,而不是抽象判断。例如,乙欠甲100万元不能归还,甲便欺骗丙向乙出借100万元,再让乙归还甲的欠款,从而造成丙的财产损失。不能因为甲对乙享有债权,就否认甲对丙具有非法占有目的。另外,非法占有目的包括使本人或者第三者占有;即使认为甲欺骗丙进而使乙非法占有,也同样具有非法占有目的,进而成立诈骗罪。

  (二)关于“套路贷”的认定

  根据2019年4月9日“两高”、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《办理“套路贷”意见》)的规定,“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁坏隐匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。特别需要说明的是,不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成;所谓的“套路贷”并不当然构成诈骗罪(也并不当然构成敲诈勒索罪)。

  不管定罪是一个典型的三段论的推理过程,还是一种三段论的倒置,都要求将刑法规定作为大前提,也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪,不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求,司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。

  但在当前的司法实践中,却出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象,典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为,只要有“套路”就是诈骗,只要是“套路贷”就构成诈骗罪。然而,“套路贷”并不是一个刑法概念,也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件,更不是一个独立的罪名。因此,从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义;“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。(1)在认定具体犯罪时,不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”,然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法完全用“套路贷”概念取代了刑法规定的犯罪构成,因而明显违反罪刑法定原则。(2)在认定具体犯罪时,如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成,就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪,而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据,但这一根据不可能是“法律”根据,同样违反了罪刑法定原则。(3)在认定具体犯罪时,也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”,再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。因为在定罪的三段论推理中,大前提只有刑法规定的犯罪构成,并不需要借助任何中间概念。例如,一个行为是否构成故意杀人罪,只需要直接根据刑法第232条的规定,判断行为人是否实施了杀人行为、是否造成了杀人结果,二者之间是否具有因果关系,以及行为人是否具有杀人故意,而不需要先判断行为人的行为是否属于“暴力”,再判断该行为是否构成故意杀人罪。同样,刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念,任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”为前提,即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪。在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下,将“套路贷”作为适用大前提的中间概念,以及将案件事实归纳为“套路贷”,都是没有任何意义的。

  诚然,《办理“套路贷”意见》规定了“套路贷”的概念,描述了“套路贷”的手法与步骤。但是,司法解释不可能创制一个犯罪构成,《办理“套路贷”意见》也没有创制一个犯罪构成,也没有规定“套路贷”就是诈骗罪。事实上,许多所谓的“套路贷”并不符合诈骗罪的构成要件。例如,冯某等人于2017年成立小额贷款公司。2018年3月22日,蔡某某两次向公司分别贷款7000元、8000元,但签订借款金额分别为14,000元、16,000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前分别收取1865元(蔡某某实际得款5135元)、2280元费用(蔡某某实际得款5720元)。冯某事前告知蔡某某,如果未违约按期偿还,虚高的金额无须支付;但若违约,虚高的金额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款,冯某等人通过打电话、发短信催讨,催讨未果后,持虚高的借条上门索债。在一般人观念中,冯某等人的行为属于“套路贷”。但是,冯某等人没有实施任何欺骗行为,蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此,就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪。即使这种情形并不属于正常的民间借贷,也不能认定为诈骗罪。至于行为人的行为是否成立催收非法债务罪,则是另一回事。

  在类似案件中,不能因为借款人声称没有仔细看合同或说明,就认为其受骗。如果借款人不看合同、不关心利息是多少,就表明其同意出借方提出的利息,当然也没有受骗。更不能以合同的文字太小为由,将出借人的行为认定为欺骗行为。此外,也不能将行为人收取砍头息的行为认定为诈骗行为,只要借款人知道对方收取砍头息并同意借款,就不可能存在受骗。

  特别需要说明的是,不能因为存在阴阳合同,就认定出借人的行为构成诈骗罪。出借人为了使高利贷形成合法借贷的假象,借款人知道阴阳合同的真相,并且按约定的高利贷还款,或者虽未还款,但出借人只是向借款人催讨债务的,不成立诈骗罪。但是,如果出借人以显示合法借贷的合同向法院提起诉讼的,则构成诈骗罪。例如,甲向乙出借100万元(限期半年),用A合同约定年利率100%,B合同约定年利息10%,在乙不能归还借款与利息时,甲通过各种方法虚增B的借款本金,使乙需要归还的本金与利息与A合同的约定相同,然后向法院起诉。法官误以为B合同完全真实,便判决乙如数归还。本文认为,甲的行为成立诈骗罪(诉讼诈骗)。一方面,甲对法官实施了欺骗行为,法官基于认识错误处分了乙的财产,完全符合下述诉讼诈骗的特征。虽然乙最终需要归还的数额与A合同约定的数额相同,但如果法官知道真相,则不会如此判决。另一方面,虽然乙在借款时没有受骗,也愿意按A合同还款,但同意的有效性取决于行为时,只要在甲起诉后法官审理案件时,乙并不愿意按A合同约定的数额还款,乙先前的同意便无效,乙便存在财产损失,从而成为被害人。而且,在诉讼诈骗中,乙是否受骗并不影响甲的行为成立诈骗罪。基于同样的理由,甲将高利贷的利息变为本金向法院提起民事诉讼的,也成立诈骗罪。

  此外,在所谓“套路贷”行为确实构成诈骗罪的情况下,不能将本金与合法利息认定为诈骗数额,更不能将本金作为犯罪工具予以没收。

  (三)三角诈骗

  1.三角诈骗概述

  在通常的诈骗中,受骗者(财产处分人)与被害人具有同一性(二者间诈骗);但是,也存在受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情形在刑法理论上称为三角诈骗,也叫三者间的诈骗,其中的受骗者可谓第三人。例如,丙作为乙的代理人,就乙的货物买卖与甲进行洽谈,甲欺骗丙,使丙处分了乙的货物,从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗者,也是财产处分人,被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪(代理案)。再如,丙是乙的家庭保姆。乙不在家时,行为人甲前往乙家欺骗丙说:“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗,我是来取西服的。”丙信以为真,甲从丙手中得到西服后逃走(保姆案)。在这种情况下,对甲的行为应认定为诈骗罪。英美刑法也认为诈骗罪的受骗者与财产被害人不必为同一人。由此看来,诈骗罪中的受骗者与财产被害人不必为同一人。

  可是,各国刑法均没有明文规定三角诈骗。那么,刑法理论与审判实践何以肯定三角诈骗行为构成诈骗罪呢?这是因为,三角诈骗与二者间诈骗对法益的侵害没有任何区别,三角诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件,只是受骗人与被害人不是同一人而已,但刑法并没有要求受骗人与被害人是同一人。事实上,我国刑法分则规定的“冒用他人的汇票、本票、支票”“冒用他人信用卡”也可谓三角诈骗。2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”这种情形明显属于三角诈骗。三角诈骗既是客观存在的犯罪现象,也是刑法规定应当以诈骗罪论处的情形。解释者不应以二者间的诈骗事实为根据形成某种理论命题(如行为人只能对被害人实施欺骗行为),然后再以该理论命题为绝对真理,否认三角诈骗构成诈骗罪。

  2.三角诈骗的特征

  在三角诈骗中,受骗者虽然是财产处分人,但不是被害人。由于受骗者是财产处分人,因而必须具有处分被害人财产的权限,或者处于可以处分被害人财产的地位。如果受骗者没有处分被害人财产的权限与地位,行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如,10余人参加小型会议。散会前,被害人B去洗手间时,将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间,清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时,A发现B的提包还在会场,便站在会场门外对C说:“那是我的提包,麻烦你递给我一下。”C信以为真,将提包递给A,A立即逃离现场。在本案中,清洁工C没有占有B的提包,他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之,C是A盗窃提包的工具,而不是诈骗罪中的财产处分者。因此,A的行为不成立诈骗罪,只能成立盗窃罪。

  显然,受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位,成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。可以肯定的是,当受骗者具有法律上的代理权时,必然具有处分被害人财产的权限或地位(如前述代理案);基于同样的理由,银行等金融机构的职员依据金融凭证等支付现金时,也具有处分被害人财产的权限或地位。所以,在这种情况下,很容易认定为三角诈骗。但是,如果仅限于法律上的处分权限与地位,便过于缩小了诈骗罪的成立范围。如前述保姆案中的丙,在法律上并不具有处分乙的财产的权限或地位,如果因此认定甲的行为成立盗窃罪,恐怕难以被人们接受。所以,除了法律上的处分权限或地位外,只要受骗者事实上具有处分被害人财产的权限或者地位,就可以认定为诈骗罪。

  问题是,根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位?对此,德国、日本的刑法理论上存在不同观点。(1)主观说认为,如果受骗者是为了被害人而处分财产,则行为人的行为构成诈骗罪;反之,行为人的行为成立盗窃罪。本文不赞成这种离开构成要件进行判断的观点。(2)事实的接近说认为,只要作为受骗者的第三人,与财产之间具有客观的接近关系,对财产具有事实上的介入可能性,那么他就可以成为财产处分者,因而成立三角诈骗。这一标准并不明确。(3)阵营说认为,以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准,换言之,以受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准进行区分:如果受骗者属于被害人阵营,则行为人的行为成立诈骗罪;反之,则成立盗窃罪。阵营说是德国的通说,但本书难以赞成该说。阵营说的根据并不充分,判断基准也不明确,其观点不可能得到贯彻。例如,诉讼诈骗被认为是典型的三角诈骗,民事法官是受骗者。可是,法官处于中立的立场,既不可能接近被害人,也不可能接近行为人。(4)授权说或权限说认为,受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时,肯定其行为属于处分行为,因而行为人的行为构成诈骗罪;反之,受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时,则不属于处分行为,因而行为人的行为成立盗窃罪。本文赞成权限说,如何判断是否存在授权以及授权范围的大小,还需要具体标准。

  在本文看来,受骗者处于哪一个阵营,只是一个判断资料。判断受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位,并非仅仅取决于其是否属于被害人阵营或是否接近被害人的立场,还需要考虑其他因素。例如,受骗者是否是被害人财物的辅助占有者,受骗者转移财产的行为(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可,受骗者是否经常为被害人转移财产,如此等等。

  特别需要指出的是,三角诈骗与诈骗罪的间接正犯不是等同形态。三角诈骗中的“三角”是指行为人、受骗者与被害人(后两者非同一人);间接正犯的诈骗,既可能是二者间的诈骗,也可能是三角诈骗。更为重要的是,在直接正犯的三角诈骗中,导致他人产生认识错误的欺骗行为,是由行为人直接实施的,而不是由受骗者实施的。但是,在间接正犯的诈骗中,行为人只是实施了利用行为(或者支配行为),导致他人产生认识错误的欺骗行为则是由被利用者直接实施的(被利用者是否具有责任则在所不问)。当间接正犯的诈骗为二者间的诈骗时,存在行为人(间接正犯者即利用者)、被利用者、被害人(同时也是受骗者)。在这种场合,不能因为存在三方当事人,就误以为是三角诈骗。当间接正犯的诈骗为三角诈骗时,存在行为人(间接正犯者即利用者)、被利用者、受骗者与被害人(被害人与受骗者不是同一人),亦即,存在四方当事人。不难看出,将三角诈骗视为诈骗罪的间接正犯,进而试图废除三角诈骗概念的主张,明显不合适。

  3.诉讼诈骗

  诉讼诈骗概念有广义与狭义之分。广义的诉讼诈骗,是指欺骗法院,使对方交付财物或者财产上利益的一切行为;狭义的诉讼诈骗,是指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假的诉讼,使法院产生判断上的错误,进而获得胜诉判决,使被害人将财产转移给行为人或第三者所有,或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。例如,甲伪造内容为丙欠甲人民币60万元的借条,向人民法院提起民事诉讼,要求人民法院判决丙向甲归还60万元。审理法官乙认为借条具有真实性,作出了由丙向甲归还60万元的判决。由于丙拒不执行判决,人民法院通过强制执行,将丙所有的60万元财产转移为甲所有。在本案中,丙是被害人,但他没有陷入任何认识错误,也没有基于认识错误处分财产。这便属于狭义的诉讼诈骗。但是,甲的行为使法官乙陷入了认识错误,法官乙不仅有权作出上述判决,而且有权决定强制执行。概言之,法官具有处分被害人财产的法定权力。所以,法官(在我国,包括人民陪审员以及审判委员会的成员)是受骗者,也是财产处分人。正因如此,刑法理论公认,诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式。只要承认三角诈骗构成诈骗罪,就必然(必须)承认诉讼诈骗构成诈骗罪。
就典型的诉讼诈骗(欺骗法官作出有利于自己的裁判)而言,法官不仅是受骗者,而且在裁判文书中处分的是被害人的财产性利益,基本上不可能直接处分被害人的狭义财物。例如,在前述伪造欠条提起诉讼案中,法官乙作出了由丙向甲归还60万元的判决,却没有直接处分被害人60万元现金,只是处分了被害人的财产性利益,即让被害人承担60万元的债务,让被告人享有了60万元的债权。在判决确定时,行为人对财产性利益的诈骗就已经既遂。所以,在这种场合,也完全可以肯定法官(受骗者)作为处分行为人的三角诈骗类型。

  由于诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式,完全符合诈骗罪的构成要件,《刑法修正案(九)》不仅在刑法第307条之一第1款增设了虚假诉讼罪,而且在第3款规定:“有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”显而易见的是,如果虚假诉讼行为又构成诈骗罪,且按诈骗罪处罚较重时,就要按诈骗罪处罚。这便肯定了诉讼诈骗行为成立诈骗罪。特别要说明的是,刑法第307条之一第3款只是注意规定而不是法律拟制。亦即,虽然在行为构成虚假诉讼罪时可能同时构成诈骗罪,但在行为人提起虚假民事诉讼的行为不构成虚假诉讼罪时也完全可能成立诈骗罪。

  2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。”但是,民事审判的重要目的是保护当事人的财产,而这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害,也误解了诈骗罪的构造,应当废止。也可以认为,在《刑法修正案(九)》增设了刑法第307条之一的规定之后,该答复自动丧失效力。

  4.三角诈骗的新类型

  除了受骗者处分被害人的财产这种三角诈骗外,还存在另一种类型的三角诈骗,即行为人实施欺骗行为,受骗者基于认识错误处分自己的财产,行为人或第三者取得财产,使被害人遭受财产损失。例如,被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码,商户直到月底结款的时候才发现,顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人通过对几家商户采取这种手段默默地在家收取了70万元(二维码案)。本文认为,二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是,这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗,而是三角诈骗的新类型。普通三角诈骗是,受骗者基于认识错误处分被害人的财产,使被害人遭受财产损失;而新类型的三角诈骗是,受骗者基于认识错误处分自己的财产,使他人(被害人)遭受财产损失。在本文看来,这一区别并不重要,因为既没有改变受骗者,受骗者依然具有处分财产的权限,也没有改变被害人,更没有改变被告人。既然如此,就应当承认这种类型的三角诈骗。

  问题是,具备什么条件才能认定受骗者处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗?答案大体是,受骗者具有向被害人转移(处分)财产的义务,并且以履行义务为目的,按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式(转移)处分自己的财产,虽然存在认识错误却不存在民法上的过错,但被害人没有获得财产,并且丧失了要求受骗者再次(转移)处分自己财产的民事权利。在二维码案中,顾客因为购买商品,具有向商户支付货款的义务;顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时,虽然有认识错误但并不存在民法上的过错,商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效,所以,即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品,但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下,顾客处分自己银行债权的行为,就直接造成了商户的财产损失。

  新类型的三角诈骗,并不是只能适用于二维码案件,而是可以适用于其他许多类似案件。例如,A公司一直向B公司供货,双方认可和实际采取的通常做法是,由A公司司机丁将货物运送至B公司后,B公司的负责人乙将货款(现金)交给丁,丁再将货款交给A公司负责人丙。丁因截留货款被丙开除,随后甲被丙聘为A公司司机,丙让甲将货物运送至公司,但叮嘱甲不要代收货款。丙原本也不让乙将货款交给甲,但忘了给乙打电话。甲将货物运送至公司后便向乙谎称,丙让其代收货款。乙按照以往双方认可的交易习惯,将8万元货款交给了甲,甲据为己有并潜逃。在本案中,甲对乙实施了欺骗行为,乙处分的是自己的财产,而且是按以往的交易习惯处分自己的财产,处分财产的目的旨在清偿自已的债务,甲得到的财产与乙处分的财产具有同一性。但是,被害人A公司(或者丙)没有收到货款,遭受了财产损失,而且没有权利要求乙再次支付货款。概言之,乙因为受骗而处分自己财产的行为,使A公司(或丙)遭受了财产损失,所以,甲的行为成立三角诈骗。又如,2015年8月,张某借用李某购物网站账号网购一部价值6000元的手机,收货人为自己,收货地址为自家住址,并付全款。在卖家发货前,李某瞒着张某登录自己的购物网站账号,联系卖家更改了收货人和收货地址。后卖家将张某购买的手机寄送给李某,李某将该手机据为己有。本文认为,李某的行为属于三角诈骗。

  (四)其他诈骗类型

  1.赌博诈骗。赌博诈骗,是指形似赌博的行为,输赢原本没有偶然性,但行为人伪装具有偶然性,诱使对方参与赌博,从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为,其由于“输”而交付财物属于不法原因给付,也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机,而且行为人客观上设置了不法原因;如果没有行为人的诈骗行为,被害人不可能产生认识错误,也不可能处分自己的财产。因此,上述行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。

  1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(已废止)指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”这两个司法解释似乎将赌博诈骗归入赌博罪,存在疑问。

  2.借款诈骗。借款诈骗,是指行为人没有归还借款的意思,却掩盖自己不归还借款的内心意思,通过虚构借款用途等方式,向他人借款后不予归还的行为。贷款诈骗罪是借款诈骗罪的典型,但借款诈骗并不限于贷款诈骗罪。例如,行为人掩盖借款去境外赌博的事实向他人借款,事后并不返还的,成立诈骗罪。再如,行为人发现他人向不特定人贷款后,以不归还本息的意思向他人借款,在他人催收时告发他人实施“套路贷”犯罪的,构成诈骗罪(还可能另触犯诬告陷害罪)。

  3.无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思,而伪装具有支付费用的意思,欺骗对方,使对方提供饮食、住宿的,如果数额较大,成立诈骗罪。例如,没有打算支付餐费,却点了数额较大的食物,吃完后不付款。不管是明目张胆地拒不付款,还是乘机溜走,均成立诈骗罪,诈骗的行为对象是食物。问题是,行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思,但在饮食、住宿后,采取欺骗手段不支付费用的,是否成立诈骗罪?例如,甲请朋友在高档酒店吃完后,产生了不支付费用的意思,于是声称送走朋友后马上回来付款而乘机逃走。如果采取处分意识不要说,甲的行为构成诈骗罪。本文采取处分意识必要说,问题便在于如何理解处分意识?如果对处分意识作十分缓和的理解,就有可能认定被害人具有处分意识与处分行为,进而肯定甲的行为成立诈骗罪,诈骗对象不是食物,而是财产性利益。但在本文看来,由于被害人并没有因此从法律上或事实上免除行为人的债务,既没有处分行为,也没有处分意识,故对甲的行为难以认定为诈骗罪。如果甲谎称已经付款而离开的,则应认定被害人具有处分意识与处分行为,甲对财产性利益成立诈骗罪。

  4.二重买卖。例如,行为人A将自己所有的不动产出卖给B之后,又将该不动产出卖给C,并将不动产登记于C的名下。由于不动产并没有登记在B的名下,不管C是否知情,由于C获得了不动产,不存在财产损失,故A对C不可能成立诈骗罪;由于C并不具有处分B的财产的权限与地位,故不能认定A的行为构成C为受骗者、B为被害人的三角诈骗。但是,倘若A已经将不动产登记于B的名下,然后将不动产出卖给C,C将对价交付给A的,则C存在财产损失,A的行为对C构成诈骗罪。但这已不是典型的二重买卖问题。

  5.“买短乘长”。例如,列车乘警发现一名男子购买的是兰州到天水的火车票,只有1站地,但列车已经过了天水站6站。男子交代自己准备在济南下车,后查明该男子自2017年以来共逃票68次,逃票金额合计7783元。第一种观点认为,男子的行为属于一般违法行为,不构成犯罪;第二种观点认为,男子的行为构成盗窃罪;第三种观点认为,男子的行为构成诈骗罪。其中,主张男子的行为构成盗窃罪的基本理由是,行为人非法占有的对象是在无票区间享有的、铁路部门提供的有偿服务。有偿服务是一种财产性权益,区别于有形商品的一类服务性商品,其本质上与有形财物一样具备价值性,属于盗窃犯罪的对象。行为人在非法占有无票区间的有偿服务时,采取了秘密窃取的手段。在“买短乘长”案件中,行为人以“买短”之欺诈方式,以达其“乘长”之目的,但铁路运输部门并未因行为人的欺诈,而自愿提供或者意图自愿提供让行为人“乘长”之铁路运输服务,而是对此毫不知情。因此,“买短乘长”的行为方式,实系盗窃而非诈骗。

  本文对此发表以下看法:(1)认为“买短乘长”的行为不构成犯罪的观点,难以被人接受。诚然,如果获利或者造成损失的数额较小,当然不构成犯罪。但是,如果数额较大,则缺乏不以犯罪论处的理由。否则,就与其他财产犯罪不协调。(2)认为“买短乘长”的行为构成盗窃罪的观点,难以成立。其一,如果说有偿服务是一种财产性利益,则强迫劳动的行为均成立抢劫罪,但在我国事实上并非如此。反过来说,只是基于有偿服务所应当得到的财产性利益(如债权、应收款等),才是财产性利益。其二,在“买短乘长”案件中,行为人并没有将他人占有的有偿服务转移成自己或者第三者占有。有偿服务本身也不存在谁占有的问题。既然如此,就不可能对有偿服务构成盗窃罪。其三,铁路部门是否存在处分行为是另一回事,但不能以铁路部门没有处分行为为由,直接得出行为人的行为构成盗窃罪的结论。(3)铁路部门存在处分行为与处分意思,行为人的行为成立诈骗罪。首先,上车时以及在车上时,尽管行为人隐瞒了“买短乘长”的内心想法(逃票的意思),使得检票员让其上车或者使补票人员让其继续乘车,但由于不能认定短途车票是无效的,而且行为人事实上还没有超出车票标明的车站,故就此而言,还难以认定行为人的行为成立诈骗罪。其次,不管是在上车时就产生了逃票的意思,还是在下车前产生逃票的意思,只要行为人下车时以短途车票逃票,就意味着行为人隐瞒了真相。不管行为人是若无其事地通过下车车站的检票口,还是编造其他理由欺骗检票口的工作人员走出检票口,都属于一种欺骗行为。这种欺骗行为使得铁路部门工作人员产生了认识错误,从而免除了相应对价。这种行为就是处分行为,只要不对处分意思提出过于严格的要求,也能够认定工作人员存在处分意思。铁路部门工作人员之所以在出口检票,是因为知道有人会“买短乘长”,只是不知道是哪一个或者哪几个具体的人会“买短乘长”,同时也会意识到自己不一定能完全查出“买短乘长”的人,亦即,认识到自已会免除了某一个人或者某几个人应当支付的对价。(004332220421)

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