法律与民意
——从台湾"大法官"提名争议谈起
2011年的时候，围绕着药家鑫案、李庄案引起的讨论一波接一波。无论是民众还是专家学者，都投入了极大的热情来关注这两个案子。于是，由这些关注引申出了另外一个话题：民意在多大程度上可以影响司法？法律本身是一个独立运行的系统吗？对于这个问题，在关注药案和李案的同时，我们可以把目光转向台湾，看看一则大法官任命引起的争议，或许会获得进一步思考的视角。
台湾领导人马英九依法定职权提名了四位新任大法官。但是没想到，提名人选一公布，就引起社会大众的激烈反响。原来，一名叫做邵燕玲的被提名女法官之前审理的一桩案子曾经引起社会的广泛争议，曾被冠以"恐龙法官"的称号，大家纷纷反对她成为新任大法官。是什么案子能引起如此巨大的不满呢？
2006年，台湾高雄爆发一起性侵女童案。犯罪嫌疑人疑似借口带3岁女童出去玩，将被害人带至住处，以各种工具进行性侵犯，并亲吻胸部。事后，女童因下体疼痛，经母亲追问发现后报案。该案一、二审审理时，法官都认定被告违反女童意愿，依"加重强制性交罪"判刑7年2个月。但到了最高法院，邵燕玲法官主持的合议庭于2010年三审时，却推翻一、二审法律见解，认为"无法证明违反女童意愿"，发回高雄高院重审。高雄高院最后以证据不足为理由，判决被告人无罪。
该案一经判决，便引舆论哗然，很多人认为判决结果与民众期待不符。其后，网友们在社交网站上发起"开除恐龙法官"活动，连署超过28万人，进而成立了"正义联盟"。 他们认为，虽然轻判性侵女童案的法官并未违法，但却"毫无考虑儿童心智发展状况，显然与社会认知脱节。"台湾"司法院"则建议"法务部"修法，加重性侵7岁以下幼童罪犯的刑期，但此举仍无法平息外界抗议之声。在正义联盟的主导下，于2010年9月25日，在马英九办公室前进行了数万人参加的"白玫瑰大游行"。他们将邵燕玲等轻判性侵案的法官扣上"恐龙法官"的称号，要求 "司法院"能有"自省式修法"机制，更提出要政府能倾听人民的心声。最高法院亦迫于民意压力，改变之前法律见解，而作成2010年度第7次刑事庭会议决议，以司法解释的形式明确了以后类似案件，关于"违反（女童）性自主意愿"应采取较严格的认定方式。风波才算告一段落。
熟料，马英九的大法官提名名单，又把公众的视线拉回到了对此类案件和法官的聚焦上。民众的怒气，也让马英九本人陷入了一场政治风暴。在各种民意的压力下，先是当事人邵燕玲宣布自己放弃大法官提名。继而马英九也协同台湾副领导人萧万长一起出面向公众正式道歉，并一再解释"提名时并不知悉邵法官就是去年'白玫瑰游行'所针对的法官之一，不然绝对不会提名她。"后来，又火速更换了大法官提名人选。经过这一连串的紧急补救，民调显示，马英九的支持率才开始止跌回升。
这个事件确实带给了我们很多疑问和启示。这是一个典型的民众参与司法监督的事件。民众最终虽然没有通过参与使得法庭更改判决，但是却促成了立法的进一步完善和修改，同时也通过向领导人直接表达诉求，而改变了大法官任命的结果。台湾地区多年来一直以"司法独立"作为法治建设的目标，法学专业出身的领导人马英九更是以恪守这一原则著称。所以，按照一种理想的状态，法律应当是自我运行的一个系统，任何人都无权干涉。但是，该案中，民众的意愿不但左右了法律的变革，还"干预"了司法人事的任命。这就向我们提出了一个类似药家鑫案的问题：法律本身究竟是不是一个独立的系统？不只是司法，如果把立法加入进来，在整个的法律运行的过程中，民意究竟要扮演怎样一个角色？ 这个问题也是一个世纪以来，法理学研究的最核心命题，没有之一。
弄清这个问题，我们不妨把目光在放远一点，投向法律思想的演进史。
回溯人类历史，古希腊城邦政治留给人们最终要的遗产就是"民主"。那时候，民主几乎是人们政治生活的最高原则。民主可以决定是否对外发动战争，也可以决定是否要判处苏格拉底死刑。也就是说，当"民意"认为一个人应当死的时候，无论这个人做了什么事情，都应当被处死。到了古罗马时期，情况有了非常不一样的变化。罗马法的最大特点是成文法形式——如果没有法律的明文规定，任何事情都不能视为是违法的，即便这件事情在公众看来是有极大危害的。但当时的"成文法"也是多种多样，既有皇帝的叱令、元老院的决议，也有法学学者（比如传说中的五大法学家）的著书立说。罗马帝国崩溃以后，西方世界进入了漫长的中世纪。这时候的法律思想主要是以教会法为形式的"神法自然法"。一件事情对与错，是否应当处罚，都由神明的意志来决定，而承载神明意志的具体体现就是教会的审判体系。
现代化是以科学技术的不断进步与社会的理性化为特征的。所以，现代以来的法律思想处处体现了理性化的趋势。相对理性化这一总体原则，民主等方式则变得更加工具性了。
关于现代法律系统独立与否的思想，我们可以回溯到韦伯。他认为，随着社会理性化程度的不断推进，现代社会将产生两个最重要的职业一个是律师，一个是记者，前者代表理性的力量，后者代表发掘真相的力量。可见，法学出身的韦伯对法律专业人士的评价是颇高的。他认为代表理性的法律从业人员经过不断的理性分析、推演，会形成一个关于立法和司法的专业体系。这个体系即是一种理性的牢笼。这个体系（或称牢笼）与其他体系（例如官僚行政体系）一样，会不断地自我指涉地运作。随着专业化和理性化水平的提高，外人很难进入到这个系统中，自然也就没有办法干预法律体系的运作。
韦伯的这种观点受到后人的发展，在20世纪40年代左右，而形成了所谓的"法律实证主义"理论。"法律实证主义"认为法学应当是纯粹的排除了一切异质的学科，既有别于政治哲学，也有别于社会学。法律科学唯一能接受的正义是法律下的正义——"籍由忠实地适用法律来维护社会秩序"（凯尔森）。可见这种观点，是以把法律体系独立于社会其他系统，作为实现社会正义的途径。"恶法亦法"，也是一种典型的法律实证主义观点。但是，法律实证主义者们同时也认为，法律系统可以经由专业的内部人员进行事后的改良，以保证法律系统的纠错机制。
与法律实证主义相对的是法律社会学的观点。这种学说认为法律不是一个自我封闭的系统，法学也不是一个自给自足的学科。它是社会文明、道德、政治等各方面因素的表征，也必然与各种社会事实产生互动。当我们审视法律的时候，也不能只从法律内部去评价它，而应当更多地看它与外部社会状况、思想状况的联系。研究法律的优劣、司法水平的高低，都应当遵循这种外部评价的视角。大哲学家哈贝马斯，在一定程度上也持这样的观点。他的法哲学著作《在事实与规范之间》，法文版的译名就叫作《法律与民主》。这里的民主，哈贝马斯指的是不是投票民主，而是协商民主的形式。他认为，只有建立在参与主体平等协商、并相互理解基础之上的同意的法律才是现代社会具有有效性价值的法律。在他的观点中，不但立法阶段适用这种协商民主的标准，在司法阶段，协商民主的应用也不可少。也就是说，法律无论在哪一个阶段都需要接受民主的监督，只有符合民主原则的法律才是真正的好法律。
以上是两种看待法律的不同视角，我们可以概括为"内部视角"和"外部视角"。比较有趣的现象是：一般持内部视角观点的人，大多是经过法学专业训练或者从事法律职业的人士；而其他学者和一般百姓则主要持外部视角的观点。从笔者自身的角度来说，我是法学专业出身，也有一点法律从业经验，后来我又学习了政治哲学与政治社会学。在我求学的过程中，我一直坚持以一种更加广阔的视角来审视法律问题，从多元的立场去看待法律。我觉得无论是"内部视角"还是"外部视角"，都有合理一面，也有局限性，应当将两者恰当的综合才能趋利避害。
笔者的一些阅读和研究能够比较好地说明这一问题。比如我在法国求学期间的一位老师，作为一名非法学专业的人类学家，他通过观察法国最高行政法院判例立法的过程，得出结论：法律的客观性更多的在于专业人士在专业的操作程序下对于事实作出的判断，而形成的法律。而我身边的一些在全世界各地对立法和司法进行实证研究的同学们，包括我在内，也大多会有这样的体会：首先，在全世界各国，无论是大陆法系还是英美法系国家，司法工作基本都是具有专业素质的法官独立完成的，法官在判案过程中应当尽量避免外界的干扰，而唯一遵循的应当是既有的法律知识。包括我国在内的很多国家都规定有法官回避制度，就是基于此种原因。但是法官的独立判断如果距离民众期待过远，也必须有一些恰当的机制可以对它进行制衡。比如上文中提到的，我国台湾地区"大法官"的提名权属于民选的领导人这一机制。其次，即便是在通常认为的法律与民主对接的最主要环节——立法阶段，法律的形成主要还是在于立法起草者的专业判断，而不是各方权力和舆论压力调和下的结果。但同时，这种专业的能力不光包括对于法律原理本身的熟悉，还包括接受、权衡、判断各方面影响信息的能力。也就是说，立法者实施者本身一定程度上是法律系统与其它社会事实、思想进行交流的桥梁。这对立法实施者的要求是很高的，所以大陆法系国家的议员、英美法国家的法官在现代社会所扮演的角色就尤为重要。
综上，我个人比较倾向于在承认法律系统相对独立的基础之上，尽量设置一些比较合理的"连接点"，使得法律可以与外部社会的事实与思想进行交流。至于什么样的"连接点"才是恰当的，我想，除了刚才所说的一个强大的立法实施者之外，一些设计精良、运作有效的机制也是必不可少的。这样的机制至少不是让民众在信息不透明的情况下愤怒地围观，也不是让权力者肆无忌惮地通过内部手段来操纵法律。这样的机制即便不是很完美，但却可以在现实的情况下有效的运行。比如美国司法中的陪审团制度；比如一些欧陆国家立法实践中的民主审议制度；比如公开审判制度，等等。（005175221223）
