新《律师法》实施后在实践中亟待回答的一个问题就是,律师在刑事诉讼的侦查阶段有无调查取证权的问题。因为这不仅涉及律师在侦查阶段的调查取证活动是否合法的问题,还关乎在此阶段所取证据材料的证据能力问题。由于我国《刑事诉讼法》只赋予辩护律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权,而对在侦查阶段介入的律师却没有赋予调查取证的权利,所以,学界通常认为律师在侦查阶段没有调查取证的权利,侦查机关也排斥律师在侦查阶段从事调查取证活动,律师通常也以法律没有明确授权为由拒绝当事人调查取证的要求,实践中没有哪个律师甘愿冒自身的法律安全风险于不顾去开展调查取证。然而,我国新修订的《律师法》却没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利,对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制,而是规定"受委托的律师根据案情的需要","可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况"。也就是说,只要是承办法律事务的受委托律师都可以调查取证。在我国,在侦查阶段介入的律师是受当事人及其家属委托参与诉讼的,无论是代为申诉、控告侦查违法行为,还是代为申请取保候审,其承办的均是法律事务,他们完全可以根据案情需要自行决定是否实施调查取证行为。因此,从新《律师法》的规定看,律师在侦查阶段是被赋予了调查取证权利的,从2008年6月1日起律师介入侦查程序就可以从事调查取证活动。上述两部法律对律师在侦查阶段的调查取证权做出了不同的规定,那么,在实践中究竟该执行哪部法律的规定目前尚不明确。这就需要从法理上做出分析,根据"新法优于旧法"、"特别法优于普通法"的法律适用原理,新《律师法》应当在适用中居于优位。这不仅在于其"新",更在于《律师法》相对于刑事诉讼活动和《刑事诉讼法》具有"特别法"的意味。
然而,中国的司法也存在着自己的"潜规则",即所谓的"文本中的法律"和"实践中的法律"两套"法律体系",后者比前者更具生命力和执行力。《律师法》大概就属于"文本中的法律",因为即便是在新《律师法》生效的情况下,司法实务界仍然可能按照刑事诉讼法的已有规则执行。这就如律师"会见权"一样,按照修改后《律师法》的规定,律师会见无须批准,凭"三证"(律师执业证、律师事务所证明和委托书)就可会见,然而从新《律师法》实施后的情况看并非如此,看守所以"没接到上级通知"为由无理拒绝律师的直接会见要求,仍然要求律师拿出办案机关的批准手续。律师们普遍发出了会见依然难的无奈感叹。律师会见如此,调查取证也好不到哪里去。律师界对立法赋予律师在侦查阶段的调查取证权也并非像想象的那样"令人欢欣鼓舞",而是表现出普遍的忧虑,反倒不情愿领受立法上这份"扩权"成果似的。笔者在与号称走在全国改革开放前列的南方某省律师协会刑辩委员会的负责人交谈时了解到,尽管新《律师法》已经生效,实践中却仍然按照刑事诉讼法和"六机关的四十八条规定"执行,也就是说,律师在侦查阶段仍不可以调查取证,律师也不愿意接受这种授权。之所以如此,按照这位资深律师的解释,一是律师法在我国普遍不受尊重,执行起来也就大打折扣;二是在缺乏法律保障的情况下,赋予律师在侦查阶段的调查取证权无异于置律师于更加危险的境地,律师只能望"取证权"兴叹,不能承受"侦查阶段取证权"之重。可见,关于律师在侦查阶段的调查取证权的立法确立起来容易,而真正在实践中得到落实并非一件易事。在整个法治环境未得到根本改善和保障律师执业法律安全的相关制度未能跟进的情况下,律师对调查取证中遭遇风险的顾虑只能使其望而却步。
律师在侦查阶段放弃调查取证显然不利于辩护作用的发挥和被追诉人权利的维护。一是侦查阶段是辩方收集证据的关键阶段,由于距离案发时间较短,物品和痕迹较容易提取和固定,证人的记忆也比较清晰。如果到了审查起诉或审判阶段再去收集,证据可能已经灭失、毁损或发生改变,有利于被追诉人的证据将难以取得。二是侦查机关基于职业利益和追诉心理,更倾向于收集有罪和罪重的证据,而对无罪和罪轻的证据容易忽视。因此,不可能做到对有罪、无罪证据一律注意。正如德国学者托马斯·魏根特认为的那样:"在某种程度上,检察官和警察都坚持了这一客观性原则:收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益,因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时,警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据。"日本学者对此也持相同的观点:"侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据,但是侦查机关对于犯罪嫌疑人有利证据的收集,往往不够充分。因此,犯罪嫌疑人、辩护人必须自己积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。"三是我国庭审方式的对抗制改革要求审前程序与审判程序能够保持诉讼机制的协调一致。"在审判程序借鉴当事人主义的同时,在审前程序中仍然贯彻典型的职权主义甚至超职权主义。这就明显造成了一种机制冲突。双向互动的审判阶段与那种以'单面性'为特征的审前阶段形成冲突。因此而严重损害了我国刑事诉讼的平等性、民主性与公平性,而且诉讼机理不统一,也影响程序的推进与有效运作。"如果被追诉人在侦查阶段不能调查取证,到了法庭审判时又何以能够拿出有利于自己的证据与控方相对抗?这势必造成法庭审判中的证据出示"一面倒"的态势,控方将形成压倒性优势。（No.00424020210702）
