（二） 行为无价值的基本含义
行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？主要存在三种观点（也可谓行为无价值论的三个发展阶段）：一是行为“无价值”，是指行为违反社会伦理秩序;二是行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性;三是行为“无价值”，是指行为违反法规范，或者违反了保护法益所需要遵守的行为规范。其次是评价对象问题，即 “行为”是什么含义？ “一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值'……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”所以，行为无价值中的“行为”基本 上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意是主观的违法要素。行为无价值论被称为人的违法论。
一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性;法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范,只有行为能够成为禁令的对象;结果的发生与否具有偶然性,故不能成为禁令的对象。据此,结果无价值不是违法的构成部分,而是单纯的客观处罚条件。可是,这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致,而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符, 故现在采取这种观点的学者极为罕见。
二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。例如,对于侵害财产的犯罪，刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪等，就考虑了行为无价值;刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑（如普通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同），也是考虑了行为无价值。侧重行为无价值的观点主张,行为无价值是违法的基础、处罚的根据;但是，作为附加的要素,为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是,结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。还有学者认为,由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中,如果发生了结果, 实现了结果无价值,则成立犯罪既遂;如果缺乏结果无价值，存在行为无价值,则成立未遂犯。
从与法益侵害说的关系上说，二元论中的一类学说虽然不完全反对法益侵害说或者部分承认法益侵害说，甚至认为刑法的目的是保护法益，但认为法益侵害说还不能说明犯罪的本质,进而主张对法益侵害进行限定或者添加其他内容。其中最主要的是社会相当性说（法益侵害+缺乏社会的相当性）与行为规范违反说（法益侵害+行为规范违反）。
（三）二元论中的社会相当性说
社会相当性说内部主要有两种观点。一种观点认为，“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为”，即使引起了法益侵害，也应作为社会的相当行为而不违法。处于社会伦理秩序范围内就是社会的相当性。因此,实质的违法性，应是指脱离社会的相当性，引起法益侵害、危险。另外一种观点认为：“‘历史地形成的社会生活秩序范围内的行为' （社会的相当行为），即使侵害了法益，也不是违法的。”“为了使刑法履行保护法益的任务，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态（灾害）、没有故意与过失（无过失）的侵害法益的行为作为违法予以禁止是没有意义的，所以，不应将所有的法益侵害作为违法而禁止，而应当将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止，而不是另外谋求刑法的伦理化。”
将社会的相当性行为理解为“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为”，仍然是法律道德主义的观点。可是，社会伦理秩序不是社会秩序的全部，国民共同的日常生活、生产、工作秩序这种意义上的社会秩序与法益并不是相矛盾的概念,这种社会秩序也可谓社会法益。但是，如果一定把社会秩序限定于伦理方面，那么，在社会生活复杂多变的今天, 符合以往伦理规范的行为，或者该领域尚未产生伦理规范因而谈不上违反伦理的行为，也可能严重侵害法益,从而破坏社会秩序。而且，伦理规范的形成需要漫长的过程，法律规范的形成则比较迅速。如果法律规范必须形成于社会伦理规范之后，社会秩序就不可能得到维护。因此，这样的观点过分限缩了法益保护机能的发挥，在现代社会难谓合理。
将社会的相当性行为理解为“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”的观点，也难言妥当。（1）在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会生活秩序范围内的行为，正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。（2）社会相当性说的最重要根据是，许多法益侵害行为实质上是对社会有利的,不能一概认为其违法而予以禁止。可是,在行为无价值论出现之前，就存在被允许的危险的理论,该理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时,应当允许实施该行为。不难看出，被允许的危险理论是以优越的利益为中心的。这正好是法益侵害说的观点。即根据法益侵害说,没有达到一定程度的法益侵害，不值得科处刑罚;存在优越的利益时,即行为保护了更为优越的法益时, 阻却行为的违法性，使行为正当化。（3）社会的相当性并不能与法益保护相抗衡。换言之,侵害法益的行为并不因为其具有所谓社会的相当性而不违法。事实上，自古以来人们习以为常所实施的行为，不一定是正当行为;具有所谓的社会的相当性的行为,也可能是侵害法益的违法行为。
将社会的相当性行为理解为“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”的观点，虽然并不谋求刑法的伦理化，也从保护法益的目的主张社会的相当性理论，但认为刑法禁止的对象必须与人的意思具有关系,则缺乏根据。（1）没有理由认为，脱离社会相当性的法益侵害行为,必然与行为人的意思有关系。换言之，社会的相当性概念，与故意、过失是不是违法性要素没有直接联系。上述观点只是借社会的相当性概念之名，将故意、过失作为 违法性的基础，因为无故意、过失的行为可能依然不具有社会相当性。（2）不管是根据社会相当性说还是根据法益侵害说，违法性都只是成立犯罪的一个条件,而不是全部条件。因为法益侵害说与责任主义没有“必然”关系。主张法益侵害说的理论也得以行为人没有责任为由,否认犯罪的成立。但是,法益侵害说依然肯定其行为侵害了法益，因而是违法的。这种违法评价，对于行为人乃至一般人将来行为的指导具有重要意义。
（四）二元论中的行为规范违反说
二元论中的行为规范违反说认为,行为“无价值”，是指行为具有规范违反性。其中的规范，是指与伦理道德无关的,保护法益所需要遵守的行为规范。亦即，只有当一个行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范，进而侵害了法益时，该行为才是违法的。这种观点认为，刑法的目的与任务是保护法益,但仅有法益侵害并不表明行为具有违法性，亦即,符合行为规范的行为即使造成了法益侵害，也不具有违法性。当今刑法理论中的行为无价值论与结果无价值论之争，基本上就是这种二元论中的行为规范违反说（以下表述为行为无价值论）与结果无价值论之争。下面就其中几个重要点略作说明。
1.行为无价值论将重心置于行为人，从行为人的侧面发现行为的违法性。于是，除了要求行为符合构成要件之外，还要求行为违反行为规范。如果行为没有违反行为规范,就表明行为不是违法的。例如，没有违反交通管理法规的驾驶行为造成他人死亡的,并不具有违法性。结果无价值论将重心置于被害人，从被害人的侧面发现行为的违法性。于是认为，行为造成的法益侵害或者危险,成为违法性的根据。换言之，结果无价值论主张围绕结果判断行为的违法性（而不是所谓“唯结果论”），对构成要件行为的解释也必须以结果为中心，侵害或者威胁法益的行为才可能成为构成要件行为。结果无价值论对违法性的判断同样以行为符合构成要件为前提,而非主张只要发生结果就具有违法性。
在本文看来,虽然上述分歧比较明显,但并非实质上的对立。因为行为无价值论所称的违反行为规范，是指违反保护法益所必须遵守的规范，旨在保护法益;而结果无价值论将对法益侵害或者威胁作为违法性的根据，也是为了保护法益。区别在于是直接根据构成要件的行为是否造成了法益侵害或者危险的结果来判断（结果无价值论），还是除此之外另需要判断行为是否违反作为日常行为基准的规范（行为无价值论）。在结果无价值论看来，所谓造成他人死亡但没有违反交通管理法规的驾驶行为，要么结果不能归属于驾驶行为，要么驾驶行为本身不具有导致结果发生的危险，因而也不违法。不难看出，两个学说在此问题上可能只是表述上的差别。行为无价值论所声称的日常行为基准要想是周延的、完满的,就必须涵盖所有类型性侵犯法益的行为,否则其行为基准就不具有保护法益的功能;而结果无价值论判断的实行行为性或者结果归属，也是对行为侵犯法益的类型 性的判断。所以，两个学说对行为的判断标准根本上是一样的。
2.行为无价值论重视刑法的行为规范侧面（重视行为规制机能）。“行为无价值论, 重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求。”行为无价值论者指出：“行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得岀结论;二者的分道扬熊之处在于:是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。”结果无价值论重视刑法的裁判规范侧面，主张即使行为人的行为违反行为规范，但只要没有造成法益侵害的危险,就不具有违法性。这是因为,规制国民的行为并不是目的，只是为了防止法益侵害结果。既然如此，就应当事后判断行为是否侵害或者威胁了法益，而不是在事前判断行为是否违反行为规范。
在本文看来,强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相连。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这恐怕偏离了罪刑法定主义的核心要求。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能,并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一般的行为规则、刑法以外的日常行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。
行为无价值论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。所以，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。这是规则功利主义的立场。然而，规则功利主义的地位十分尴尬, 缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突，因为它主张在某些场合国民必须实施一些实际上无意义甚至是有害的行为。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果,规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此,是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果,要么维护规则舍弃好的结果。与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的,这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。
结果无价值论并非不考虑特殊预防与一般预防的需要。相反,结果无价值论要求行为人在实施行为时避免其行为产生法益侵害结果。社会生活是复杂的,行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今社会,特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果,不会有 “杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为,是更为有效的。
此外，行为无价值论认为，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，表明立法者注重行为无价值。但本文认为并非如此。诚然，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性,而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。另外,立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪，是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪;罪刑法定原则决定了刑法必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类,否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪尽可能进行分类,是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。
3.行为无价值论认为，故意是违法要素而不是责任要素,或者认为,构成要件故意是违法要素，责任故意则是责任要素。之所以将故意作为违法要素，是因为与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一, 这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”结果无价值论有可能承认未遂犯的故意是违法要素，但不认为既遂犯的故意是违法要素。因为违法性的实质是侵害法益，既然法益已经受到了侵害（既遂），当然就已经具备了违法性。
本文不赞成将故意作为违法要素或者不法组成部分。（1）不管是采取三阶层体系还是两阶层体系，构成要件符合性与违法性都需要分开判断。然而，所谓的构成要件故意并不表明行为更严重地违反了刑法保护的规范。例如，德国、日本刑法理论的通说认为，正当防卫致人死亡的行为符合故意杀人罪的构成要件，行为人也具备构成要件故意。然而, 这种构成要件故意根本不能说明行为违反了刑法保护的规范。（2）将故意作为违法要素,“这与主观的违法论只有一纸之隔”。而且，只要将故意作为违法要素,以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人做舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性?”大概都会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意没有直接关系。过失也是如此。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会 认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。（3）主张未遂犯的故意是主观的违法要素的理由是，由于行为没有发生法益侵害结果，而是否具有法益侵害的危险,则需要根据有无故意进行判断。本文不赞成这种观点。例如，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时, 只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂;反之，即使行为人对此没有认识,也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。更为重要的是，倘若行为本身在客观上没有侵害法益的危险, 仅仅由于行为人主观上具有犯罪故意便认为行为具有侵害法益的危险，就必然导致诸多日常生活行为成为未遂犯，这不利于保障国民自由。（4）我国的司法机关一直过于重视主观要素，认为行为的性质由故意内容决定,如果将故意作为违法要素,在认定违法阻却事由之前就断定行为人存在主观不法，容易形成先入为主的错觉，不利于违法阻却事由的认定，也不利于冤假错案的避免。
五、一般的违法性与刑法的违法性
（一） 一般的违法性
“一般的违法性”有两个不同含义。其一，指一般违法行为的违法性，如违反《治安管理处罚法》的违法性。可以肯定的是，刑法上的违法性并不是指这种一般违法性。换言之,一般违法行为并不必然构成刑法上的违法行为。在此意义上说，刑法学可以不使用一般违法性的概念。但是，刑法学的研究对象中,包含了一般违法性的情形。例如,作为正当防卫的不法侵害,就包括仅具有一般违法性的行为。再如,刑法学会讨论如何区分一般违法性与刑法上的违法性。其二，指一般意义上的违法性,也可谓不区分法领域意义上的违法性。违反《治安管理处罚法》与违反刑法的行为，都具有一般的违法性。
（二） 可罚的违法性
可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，并且不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，也不成立犯罪。
本文认为，可罚的违法性是一个不必要的概念。因为刑法上的违法性是客观的法益侵害或者威胁，这种违法性当然必须达到值得科处刑罚的程度。换言之，刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得科处刑罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性的概念。此外，只要对构成要件进行实质的解释，可罚的违法性概念就是多余的。而且，可罚的违法性概念,引起了许多混乱。
（三） 违法相对性论与违法一元论
不管是否承认可罚的违法性理论,都存在违法相对性论（违法多元论）与违法一元论的分歧。
违法相对性论认为，各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果。例如，民事上的不法行为所产生的法律效果，是以救济被害人的损失为目的的损害赔偿;刑法以保护法益为目的,其法律效果是最具有强制力的刑罚。既然如此,作为法律效果成立条件之一的违法性，在不同的法领域当然应该具有不同的成立标准，进而才能与法律效果的差异相对应，故刑法上的违法性与其他法律上的违法性具有区别。例如，在刑法上被认定为违法的行为，在民法及其他法领域一般都是违法的,但在民法及其他法领域被认定为违法的行为，在刑法上并不当然就是违法的（日本的主流观点）。
违法一元论认为,违法是指对整体法规范、整体法秩序的违反，即任何违法行为都破坏整体法秩序。其中，严格的违法一元论认为，在一个法领域中被认定为违法的行为，绝对不可能在其他法领域被认定为合法行为。因此，民法及其他法律上的违法行为,符合刑法上的构成要件时，在刑法上也必然是违法的（德国的主流理论）。缓和的违法一元论则认为，违法性虽然在根本上、在法秩序的整体中是统一的，但违法存在不同的类别与程度。民法上的违法行为，在刑法上并不能认为是适法行为，但可能没有达到刑法上的违法程度。实际上，这种缓和的违法一元论与违法多元论得出的是相同结论。显然，根据严格的违法一元论，可罚的违法性概念没有存在的余地。缓和的违法一元论则有可能承认可罚的违法性概念。
违法一元论与违法相对性论在下列问题上答案不同：（1）如果符合构成要件的行为，在民法、行政法上是得到允许的，能否认为在刑法上也是正当的？（2）如果符合构成要件的行为，在民法、行政法上是被禁止的，是否当然具有刑法上的违法性？违法相对性论一般对这两个问题都持否定回答;严格的违法一元论对这两个问题都持肯定回答;缓和的违法一元论对问题（1）持肯定回答,对问题（2）持否定回答。
也有学者指出，即使认为违反民法、行政法的行为不一定成立犯罪，也不直接意味着民法、行政法的违法性与刑法的违法性不同，亦即，不必将这种现象理解为违法的相对性, 而应理解为对违法行为的法律效果的相对性（这是由不同法领域的不同目的决定的）。 例如,不履行债务的行为,在整体法领域都是违法的，但只是在民法上产生法律效果,在刑法上未必产生法律效果;反之，故意杀人行为在刑法上是违法的，在民法以及其他法领域也不可能是合法的，但刑法对其规定了法律效果。因此，可以采用违法一元论。不过，采取违法一元论的前提是承认一般的违法性，如果行为不具有一般的违法性,也就不能肯定刑法的违法性。但由于作为违法类型的构成要件，是为了科处作为刑法所独有的法律效果的刑罚而确立的要件，构成要件的设立导入了刑事政策的考量，因此，在判断构成要件符合性时，必须判断行为是否具有刑法所独有的可罚的违法性。只有在这个意义上，才区分刑法的违法性与其他法律的违法性。同样，在违法阻却事由的判断阶段,与轻微的法益侵害不符合构成要件一样，也可以认为轻微的违法阻却可罚的违法性。在本书看来, 这种观点与缓和的违法一元论并无区别。
本文的看法如下:（1）严格的违法一元论,实质上将违法理解为对法秩序的违反。但这个意义上的违法性内容过于抽象，本书难以赞成。（2）—个在民法、行政法上被禁止的行为，如若不符合犯罪构成要件，就不可能进入到刑法禁止的范围，或者说不能进入刑法的视野，因而不能认为该行为违反刑法，否则便不符合罪刑法定主义的观念。（3）如果一个符合构成要件的行为,在民法、行政法上是得到允许的（正当的），难以认为在刑法上不是正当的。否则，容易侵害国民的预测可能性,导致国民无所适从。但是,这并不意味着在民法、行政法上不承担不利法律后果的行为,在刑法上也是正当的。这是因为,如果一个符合构成要件的行为之所以在民法、行政法上不承担法律后果，只是由于没有责任或者基于其他政策考量,而不是因为该行为本身具有正当性，那么，这个行为在刑法上仍然可能具有违法性。（4）符合构成要件的行为,在民法、行政法上被禁止的，是否当然具有刑法上的违法性，则同时取决于两个方面:其一，取决于如何解释构成要件。如果对构成要件进行形式解释，即使行为在字面上符合构成要件，往往还要另行判断其违法的量是否达到值得发动刑罚的程度，因而不能单凭民法、行政法上的被禁止性断言刑法上的违法性;⑶）如果对构成要件进行实质解释,即如果将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件行为之外，就可以得出肯定结论。其二，取决于民法、行政法的禁止目的与刑法的禁止目的是否相同。如果不相同，就可能得出否定结论;如果相同，就可能得出肯定结论。本文主张对构成要件进行实质解释，如果实质上符合构成要件的行为，在民法、行政法上被禁止的，而且民法、行政法的禁止目的与刑法相同，则具有刑法上的违法性。
总之，违法性的实质是侵害法益或者有侵害法益的危险,对构成要件的解释应当以谦抑的法益保护原则为指导，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为构成要件行为，必须将不值得科处刑罚的一般违法行为或轻微违法行为排除在构成要件行为之外。（005177221225）
