律师参与刑事辩护或代理业务能否委托私人调查机构代为调查取证,也是新《律师法》实施后社会比较关注的一个问题。对此,修改后的律师法和刑事诉讼法都没有涉及,立法既没有禁止也没有准许。然而,近年来私人调查业在我国尤其是大中城市得到迅猛发展。“据不完全统计,截至2003年10月,我国已有调查类组织或机构近2.3万家,其中合法注册的调查公司超过2000家,从业人员超过20万人。”①这说明私人调查业在我国存在着巨大的市场需求。笔者认为,律师在承办刑事案件业务需要调查取证时,可以委托或聘请私人调查机构的专业调查人员代为调查取证。理由如下:
一是律师的调查取证权不是国家公权力,不是一种职权,没有专属性;律师调查取证权仅是一种权利,具有民间调查的私权性质。对于不具有人身属性的权利,权利人可以行使也可以放弃,既可以自己行使也可以委托他人代为行使。“1996年以后的律师调查权在强制力上越来越弱化,以至于逐渐变成了一种‘民间调查’了。从效力上看,这种‘民间调查’与一般社会机构、公民个人所从事的调查并没有任何实质性的区别。”②既然律师调查是一种民间调查,而私人调查机构从事的也是民间调查行为,那么律师当然可以将调查取证事务委托私人调查机构代为行使。
二是将调查取证事务委托私人调查机构实施,可以化解律师亲自调查取证所带来的法律风险。由于我国《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”的犯罪主体是辩护人和诉讼代理人,而这两类人通常都是由律师来担任,加之该罪名的犯罪构成要件比较模糊,以及司法实践中侦控机关对律师进行的职业报复,使得律师视刑事调查取证为畏途和“充满职业风险的领域”。自1996年修改后的《刑事诉讼法》实施以来已有多位律师因涉嫌妨害作证罪而遭到刑事追诉就是明证。如果律师将调查取证任务委托给私人调查机构代为实施,由于律师不必亲自参与取证,只是对调查机构取得的信息资料加以利用,也就不存在“妨害作证罪”的风险;又由于私人调查机构和私人调查人员不具有辩护人和诉讼代理人的主体身份,侦控机关即便想进行职业报复也难以找到合法的理由。这无疑有助于化解律师目前因调查取证而带来的法律风险和职业报复。
三是私人调查机构参与刑事调查取证能够极大地增强被追诉人的防御能力。在西方国家辩方的防御能力之所以强大,一个重要原因是其民间私人侦探业的高度发达,辩方可以利用私人侦探进行调查取证。在美国,大多数学者认为,禁止被追诉人雇佣私人侦探违背了程序公正的基本要求。因为刑事诉讼本质上是国家和罪犯之间的一场战争,在这场战争中,国家可以使用卧底打入到犯罪集团内部,而罪犯却不能派遣一个人打入到国家内部;公诉人有权使用大量的间谍、侦探和线人,而辩护方却无权雇佣任何人为其服务。因此,被告人在公诉案件中所处的不利与被动境地,为被告人雇佣私人侦探提供了理由。③私人调查机构拥有比律师亲自调查取证更多的优势,因为在进行刑事取证的过程中,往往必须使用一些专业性的调查手段,如对被调查人进行跟踪、使用窃听以及偷拍等技侦手段等。律师毕竟只是法律方面的专家,调查取证并不是其专长。相比之下,私人调查机构拥有受过训练的专业调查人员和必要的调查取证设备,这些人员掌握了进行调查取证所需的专业技术知识,具有一定的取证工作经验,因而在获取有利于辩护的证据方面显得更专业和更有效率。目前律师接受委托从事刑事辩护大多不愿进行调查取证,这显然不利于辩护的有效开展和当事人正当权利的维护。如果这部分案件能委托私人调查机构代为取证,律师根据所取的证据进行“有理有据”的辩护,那么必将会增强辩方的防御能力,从而增加辩护成功的机会。
四是私人调查机构取得的证据材料具有证据能力,可被法院采纳为定案的根据。2001年最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”这一规定其实是对民事诉讼中私人取证的承认,立法精神是放松了对私人取证的限制。即只要没有侵害他人合法权益或者不是采用违反法律禁止性规定的方法取得的证据都可以作为证据使用,包括未经对方同意的录音录像也可以作为证据。这一规定也为私人调查机构参与刑事取证活动提供了具有法律效力的理论根据。刑事诉讼解决的是被追诉人的刑事责任问题,事关公民的人身权乃至生命权,其意义和后果远比民事纠纷要大。因此,更需要增强被追诉人及其律师的取证能力,更应保障辩方诉讼权利的实现。私人调查人员在刑事取证中通常会采取隐性调查的方式,如监听、跟踪和录音录像等,这些手段并不必然侵犯公民的隐私权,比如对于被调查人没有“合理隐私期待”的在公共场所的谈话进行录音录像就未必侵犯其隐私权。对于即便是以侵犯公民隐私权的方法获得的证据资料也不是一概排除。在美国,私人收集的证据不受非法证据排除规则的约束,受侵害的公民可以通过民事法律得到救济,但不影响由此获得的证据在刑事诉讼中的运用。在德国,私人获取的证据在一定条件下可以使用。德国对私人获取的证据是否可用的评估,不以证据获取主体为限,重在评估使用该证据是否侵害人格权及侵害的程度。法国对私人获取证据也是予以认可的,即使对违法所得证据也持相当宽容的态度。在轻罪案件中,私人不当获取的证据可以在法庭上使用。由于私人违法取证与国家工作人员违法取证在性质和后果上存在一定区别,对私人取证可以采取更宽容的标准,私人以不正当手段获得的证据,更容易通过证据能力的检验。④根据上述分析,对私人调查机构以非正当手段取得的有利于被追诉人的证据资料,经审查只要具备相关性和真实性的要求,就应承认其证据能力,毕竟保障无罪的人不受追究、防止冤假错案的发生是刑事司法的“底线正义”和基本目标。
五是我国大量存在的合法私人调查机构可以满足律师调查取证的需要。我国近年来出现的名称繁多的各类信息公司、咨询公司和调查事务所等,当中有的已经过工商登记注册,取得了营业执照。这些私人调查机构的成立及其调查取证业务均符合工商管理法律法规的要求,其具备了合法主体地位,在进一步规范和明确其权利义务后,这些私人调查机构可以向社会提供有偿调查取证服务。“在目前被告方取证能力不足,又没有其他更好办法的情况下,尽快规范具有证据调查功能的证据调查机构,对于提升被告方的取证能力不失为一种较为可行的选择。”⑤
六是域外私人侦探参与刑事调查取证的做法为我们提供了参照。英美法系国家实行对抗式的诉讼制度,查明案情和收集证据是控辩双方的责任。与这种诉讼制度相适应,形成了"双轨制"的犯罪侦查制度。“不仅检察官可以要求和指导侦查人员(一般为警察)就案件进行调查,辩护律师也可以聘请某些专门人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)调查案情和收集证据。”⑥有人认为,律师聘请私人侦探参与刑事调查取证是英美法国家的做法,我国传统上实行的是职权主义诉讼制度和单轨制的侦查模式,私人侦探在刑事诉讼领域难以有存身之地,因此排斥私人调查人员介入刑事调查活动。笔者认为,这种观点既有违现代刑事诉讼的发展趋势,也不符合国外辩方刑事调查取证权发展的实际。德国作为传统的大陆法系国家,实行的是职权主义诉讼模式,然而,“辩方还可以聘请私人侦探和鉴定人参与案件调查。”⑦意大利作为由审问制向对抗制转型的国家,通过刑事诉讼法和宪法的修改形成了独具特色的“混合制”诉讼模式。意大利在2000年通过了“辩护性调查”的第397号法律,增加了辩方调查权的有关规定。在辩方具体调查方式上,当事人可以将调查权委托律师行使,律师可以自行调查,也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。⑧可见,私人侦探参与刑事调查活动不是英美国家的专利,大陆法系国家和诉讼模式转型国家的刑事诉讼中也能看到私人侦探活跃的身影。我国的刑事诉讼制度正处在向当事人主义转型之中,域外经验尤其是意大利的刑事司法改革成果值得我们借鉴。我国在强化被追诉人防御能力、保障辩方刑事取证权方面也应该为私人侦探的参与留下一片空间。
注：
①吕继东:《“私人侦探”的法律思考》,《公安研究》2004年第10期。
②陈瑞华:《法律职业共同体形成了吗》,《中国司法》2008年第2期。
③转引自张泽涛:《私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范》,《法学家》2007年第6期。
④参见秦宗文:《论刑事诉讼中私人获取的证据》,《人民检察》2003年第7期。
⑤ 宋强:《刑诉法的再修改——构建控辩平等的取证机制》,《法学评论》2008年第2期。
⑥何家弘:《外国犯罪侦查制度》,中国人民大学出版社1995年版,第27页。
⑦同前注②,托马斯·魏根特书,第154页。
⑧参见陈卫东、刘计划、程雷:《变革中创新的意大利刑事司法制度》,《人民检察》2004年第12期。（No.00424220210702）
