我国新《律师法》第35条第2款规定:"律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。"而修改前的《律师法》第31条规定:"律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。"由于2007年修改律师法时删除了"经有关单位或者个人同意"的规定,于是有人便认为律师只要手持执业证书和律师事务所证明,就可以向有关单位或个人进行调查,而不再需要经过被调查单位或个人的同意。那么,新《律师法》实施后,律师调查取证是否因为立法条文的这一变化而真的无须再征得被调查单位或个人的同意呢?这种立法表述的不同对律师的调查取证实践究竟又意味着什么?这就需要我们从法理层面和实践层面做出分析。
首先,从法理层面对律师调查取证权的性质做一简要考察。律师取证权的性质与律师身份的变迁相关。按照1982年颁布的我国《律师暂行条例》的规定,律师是"国家法律工作者",其身份是国家公职人员;1996年《律师法》的颁布,将律师定位为"为社会提供法律服务的专业人员", 2007年10月修订的《律师法》则将律师界定为"依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。"随着我国律师制度的改革,律师不再是国家的法律工作者,其公职人员身份越来越淡化,而逐步演变成提供法律服务的社会专业人士,与其他一些社会中介组织的专业人员没什么区别。律师"调查取证难"的问题也是伴随着律师身份由"国家"到"民间"的变化而凸显出来。如果说律师作为"国家法律工作者"执行职务尚能体现为一种国家权力的话,那么律师一旦成为"为社会(当事人)提供法律服务的专业人员(执业人员)",其执业活动就不再具有国家公权的性质,而是体现为一种权利的色彩。"权力"和"权利"是不同的两个概念,权力行使的主体通常是国家机关的公职人员,体现为国家意志,权力的实现无须征得相对人的同意而具有强制执行的效力;而权利具有私权属性,体现为法律的某种授权和权利主体的意愿,不具有国家强制力,其实现通常以相对人的配合为前提。律师的调查取证权就体现为一种私权利而非国家公权力,其行使方式上表现为任意性而非强制性,这和侦查机关行使的侦查权具有根本的区别。针对我国律师"调查取证难"的问题,有的学者提出赋予律师一定的强制取证权,课以证人向律师作证的义务。然而,律师在有关单位或个人不配合的情况下何以能够实施"强制"?从各国的立法和实践看,证人都仅有向法官作证的义务而并无义务向律师作证。"即使是在实行所谓'双轨制'侦查制度的国家,律师或民间侦探组织在办案过程中,也无权使用搜查、拘传及其他强制侦查手段,若需使用必须由国家侦查机关组织实施。"日本学者也认为:"犯罪嫌疑人没有强制措施权,因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。这是现行诉讼法中才设立的制度。"可见,那种认为律师调查取证无需经过被调查单位或个人的同意,甚至在被调查对象拒绝的情况下仍可以强制取证的意见,是没有法理依据的一厢情愿。
其次,从实践层面对律师调查取证权做一基本分析。2007年修改后的《律师法》之所以删除了"经有关单位或者个人同意"的规定,主要是考虑到实践中律师调查取证所面临的困难而在立法上的一种技术处理和措辞上的一种变通。本来律师身份发生改变后,其调查取证就失去了国家公权力的保障而成为一种具有私人调查性质的活动,律师开展调查取证就比较困难,如果再继续规定律师调查取证需"经有关单位或者个人同意",那岂不等于是以立法的形式明示被调查人有权拒绝律师的调查取证?这无疑使律师的调查取证活动雪上加霜、举步维艰。一方面法律规定律师办理法律事务有调查取证权,另一方面又规定被调查对象有拒绝调查权,当取证权和拒证权两种权利发生冲突时通常是以牺牲前者来保全后者。我国的律师制度是西方社会的舶来品,并非在本土文化中自发生长起来的,社会大众对律师职业的功能价值认识不足,很多人对律师存在着误解乃至负面、消极的评价,加之中国人自古以来的"厌诉"心理和传统的"和合文化",认为"多一事不如少一事",这一切都构成了阻碍和制约律师调查取证权的有效开展的社会文化基础。所以,研究律师的调查取证权不能脱离中国的本土文化和民众心理。鉴于此,立法者在律师法修订时取消了"经有关单位或者个人同意"的明示规定,避免给被调查对象无故拒绝律师的调查取证以借口。透过这一变化,应当说立法的初衷是善良的、美好的,意在鼓励有关单位和个人配合律师的调查取证工作。但是,这不等于说律师进行调查取证就不需要被调查对象的配合、甚至不经其同意律师可以强制调取。事实上,离开了被调查对象的同意或配合,离开了国家公权力的保障,不但证人证言不可能得到,就是物证、书证等实物证据也难以取得。（No.00424120210702）
