一、违法性的意义
不法是指行为符合构成要件且违法,构成要件是违法类型,对构成要件的解释必须以违法性为指导，所以，必须先明确违法性的含义。
犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。这是将违法性与有责性分别论述的意义之所在。所谓违法,就是指行为为法律所不允许,在法律上是无价值、反价值的（这只是一般性定义，必须联系后述违法性的本质来理解）。
刑法分则的某些条文，有时也使用“违法”“非法”概念。对这些概念的解释,应当区分不同情形:其一，对违法性的例示，如刑法第238条的“非法拘禁他人”。在这种场合, 分则条文原本可以仅表述为“拘禁他人”，而条文之所以强调“非法”，是为了提醒司法人员客观上存在合法拘禁他人而不构成犯罪的情形，此亦对可能存在违法阻却事由的特别提示。这种提示同时表明，符合构成要件的行为通常是具有违法性的行为，但并不绝对。其二，要求行为违反国家规定或者行政法规的情形。例如,刑法第155条规定:“直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品,数额较大的”，以走私罪论处。其中的“非法”就是指违反海关法规,其与刑法上的违法性不是等同概念。其三,属于责任要素的情形，如“非法占有目的”就属于主观要素，而不是客观违法性的要素。
二、形式的违法性与实质的违法性
形式的违法性，意指行为违反法的禁止或命令。换言之，形式的违法性，是从形式上 将违法定义为违反实定法。根据形式的违法性论，在德国、日本的三阶层体系中,只要行为符合构成要件,而又不具备法定的违法阻却事由，即具有违法性。
将违法性解释为违反实定法规很最容易被人们理解。但是，形式的违法性论没有说明违法性的实体,人们不得不进一步问:“法秩序禁止什么、允许什么? ”或者问，“实定法规禁止或允许某些行为的理由是什么? ”另外，形式的违法性论，否认了超法规的违法阻却事由，这在复杂多变的社会显然不合适。实质的违法性论用“违反实定法规”以外的实质的根据来说明违法性。实质的违法性，有利于考察行为的违法程度，有利于对构成要件的解释以及对构成要件符合性的判断，还有利于合理确定正当化事由的根据与范围。不过，关于实质的违法性的理解，刑法上存在不同学说。
（一） 伦理规范违反说
伦理规范违反说“实质的特色,在于用违反道义秩序、缺乏社会的相当性等说明法规范违反的内容”。如M.E.麦耶认为,违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说道:“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”团藤重光指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”在伦理规范违反说看来,刑法规范的实质是社会伦理规范,从根本上说,法是国民生活的道义、伦理。所以,违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
可是,伦理规范违反说存在疑问。（1）什么是“法秩序的精神、目的”、什么是“作为法秩序基础的社会伦理规范”，其内容并不明确。（2）伦理规范违反的本质是违反规范的人的意思，所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响,对人的行为进行一定规制，但其目的在于保护值得由刑法规范保护的法益，而不是为了清算和操纵人的思想,单凭违反规范的意思发动就给予处罚到底是不合适的。（3）伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处,但伦理规范与刑法规范本身并没有价值,而是为了保护一定 的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以,不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范,也不是为了推行特定的人的伦理道德,只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值恰巧具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。
（二） 法规范维护说
法规范维护说的基本观点是，犯罪的本质是对刑法规范的否定,刑法的目的与任务是维护刑法规范的效力，而不是保护法益。例如，有学者指出：“只要刑法是有效的,就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里,都不会具有正当性。”这种观点的论据之一是,如果贯彻法益保护说，那么德国刑法中的近亲相奸罪的处罚根据就难以被说明，而只能主张废除此罪，相反法规范维护说能说明其处罚根据;由此认为,在刑法教义学的立场上，法规范维护说优于法益侵害说。法规范维护说在刑法教义学中得出了不少新的结论，但本文依然认为法规范维护说存在不少缺陷。
1.法规范维护说大体上主要是话语的转换，而且这种话语的转换没有明显的实际意义。例如，按照法规范维护说的观点，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚不可能保护乙的生命，只能保护被甲破坏的规范。诚然，在乙已经被甲杀害的场合，对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命。但是，对甲的处罚是为了保护其他人的生命;在乙死亡之前，刑法规范也保护乙的生命。另外，规范不可能被破坏，也不需要所谓的修复。规范一经制度化，在其存续期间,只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止，规范就是有效的，对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护法规范效力，也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是,之所以“违法必究”，也是因为放纵违法行为可能引发将来更多的法益侵害，所以，维护法规范效力只是一种表面现象,真正的目的仍然是保护法益。如果说甲的行为已经破坏了规范，那么，规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上，法规范维护说与法益保护说并没有实质差别。
2.如果认为刑法目的是维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释,或者只能采取法实证主义的解释。可是,用“不得杀人”“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释，是无济于事的。质言之，所谓“不得杀人”这一行为规范与故意杀人罪的条文本身没有实质的差别，即使知道了必须维护行为规范的效力，并以此作为解释的指南，人们也难以发现行为规范的真正含义是什么。更为重要的是，在当今变幻莫测的时代，法规范维护说难以根据社会生活事实的变化重新确定法条的目的。因为只要刑法没有修改,所谓的法律确定的行为规范就没有改变，所以法规范效力就是固定不变的（如果认为法规范效力会发生变化,就必须借助于法益保护说）。但是，即使刑法没有修改,在世事变幻莫测的当代也有重新解释刑法条文、重新确定构成要件内容的必要。而贯彻法规范维护说的做法会封闭构成要件的内容，无法使刑法条文含义跟上社会生活事实的变化。
3.法规范维护说不利于对违法性的认识与判断，即难以说明违法性的本质，不能说明违法程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，抢劫与盗窃对规范的违反程度并无不同，不能说抢劫100%地违反了规范，盗窃只是60%地违反了规范。同样，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。所以，所谓违法程度不同，不可能是指对规范的违反程度不同，而是指实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的违法性相同。正因为杀人与盗窃侵害的法益不同，所以，故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。
4.法规范维护说导致违法与责任合而为一。例如,持法规范维护说的学者指出：“未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为,不属于不法侵害，因为他们根本无能力认识法规范的意义,也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力，有哪位正常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对他人行为的法律评价呢？因此,即使未达到法定年龄、不具有责任能力的人的行为损害了他人，由于他们总是值得同情者，刑法也应该保护他们。”显然，法规范维护说并不承认没有责任的违法，也可以说没有区分违法与责任。但众所周知，区分违法与责任是刑法学最为重要的进展。违法与责任的区分,具有哲学与社会心理学的根据,与刑法的法益保护机能和自由保障机能相协调,有利于区分违法阻却事由与责任阻却事由，能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度等问题, 还有助于实施和完善保安处分制度。如果将违法与责任合而为一，就会带来诸多问题。 至于德国的近亲相奸罪,如果没有侵害法益，当然应当废除。
（三）法益侵害说
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害与威胁。李斯特认为,实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦茨格尔认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。日本学者沈川幸辰认为，违法性的实质是对“被害人利益”的侵害。宫本英修指出:“违法行为以法益的侵害或威胁为内容……要成立违法行为,至少必须威胁了法益。”前田雅英认为，违法行为是“导致值得处罚的法益的侵害及其危险（一定程度以上的可能性）的行为”。
根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来，对法益的侵害或者威胁,也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。所以,侵犯法益是违法性的实质。这也是本文的立场。
持法规范维护说的学者指出：“认为刑法的目的是保护法益，并不能给刑法教义学奠定一个很好的基础。法益保护说完全可能导致刑罚处罚范围的扩大，这是因为，把行为人危险的主观想法当作犯罪来惩罚，总是更能够保护法益的。”据此，如果釆取法益侵害说,就必须采取主观主义,但主观主义并不妥当，因此法益侵害说也不妥当。但这一批判并不成立。首先，法益侵害说本身就要求行为侵害或者威胁了法益,才能作为犯罪处理。如果只是有侵害法益的想法,而没有侵害法益的事实,法益侵害说当然不可能主张予以刑罚处罚，而不处罚的理由正是因为纯粹的想法不可能侵害法益;可以说，正是法益侵害说反对了主观主义，而不是贯彻了主观主义。其次,不可否认的是，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。法益侵害说没有主张违反罪刑法定原则保护法益。
形式的违法性与实质的违法性不一定是相对立的概念,将二者相结合有利于说明违法性的本质。不过,形式违法性是指行为违反现行刑法，而实质违法性虽不位于宪法之前却位于刑法之前。当一个行为没有形式违法性时，不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在;但可以用实质违法性概念检测成文刑法（如处罚单纯违反道德行为的规定，不仅违反宪法,而且在形式上是无效的）。另外，可以根据实质违法性,承认刑法没有明文规定的超法规的违法阻却事由，从而排除行为的违法性。
三、客观的违法性与主观的违法性
一般认为，刑法规范可以分为评价规范与意思决定规范。评价规范，是指刑法规范是从刑法的观点判断某个行为是否是无价值的规范，即一个行为是否有害是根据刑法规范进行评价的。意思决定规范,是指刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定（简称决定规范）。客观的违法性论认为，评价规范与违法性相对应，即决定行为是否违法的规范是客观的评价规范，意思决定规范则是与责任相对应的。所以，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。这样,无责任能力者的侵害行为也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫。如果将这种客观的违法性论彻底化，不仅无过失的人的行为,而且自然现象与动物因果性地引起的法益侵害与危险，也是违法的（承认违法状态的观念）。正因为如此，客观的违法性论常常被称为因果的违法论或者物的违法论。
主观的违法性论将刑法规范理解为对行为人的意思决定规范，因此，违反刑法规范的人必须是能够理解规范内容的人,只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题（命令说）；违法性的有无，只能就有责任能力的人的行为而言。于是，不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为，不法与责任便完全融为一体。
新的客观的违法性论，则同时将评价规范与意思决定规范作为违法性判断的基准。根据新的客观的违法性论，意思决定规范分别在违法性与责任阶层发挥机能。作为违法性判断基准的规范，是对抽象的一般人的命令;在责任阶层,意思决定规范则是与具体行为人相关联的个别的、主观的意思决定规范。换言之，违法是指违反了针对抽象的一般人的意思决定规范，责任是指违反了与具体行为人相关联的个别的命令。例如，无责任能力者的杀人行为,违反了针对抽象的一般人的意思决定规范，因而是违法的,但没有违反个别的命令，所以没有责任。新的客观的违法性论否认违法状态的观念，将受违法评价的对象限定为人的行为，因而被称为人的违法论。
本文釆取客观的违法性论。（1）违法性的实质是对法益的侵害与威胁，而行为是否侵害或者威胁了法益，与行为人的主观能力以及有无故意、过失没有关系。如前所述，精神病人杀害他人的行为与正常人杀害他人的行为，在侵害了他人生命这一点上没有任何差异。判断行为违法与否的规范只是评价规范，而没有必要包括意思决定规范。（2）采取客观的违法性论，有利于合理区分违法性与有责性，不至于单纯从总体上判断行为是否构成犯罪。（3）客观的违法性论有利于解决刑法的诸多问题。例如，采取客观的违法性论,对精神病患者的杀人、伤害等行为就可以顺理成章地制止乃至防卫。（4）即使承认主观的违法要素（如目的、未遂犯的故意等），也不影响客观的违法性论的成立。因为在将行为人的上述内心作为违法判断的对象时，不是从责任评价的观点进行评价的，而是从有无法益侵害及其危险这种事实进行评价的。（5）采取客观的违法性论，也并不必然采取物的违法论。因为法原本就是人类共同体的规范，评价规范评价的对象只能是人的行为, 而不可能是自然现象与动物的举止。从成立犯罪的审查顺序来看，任何犯罪的构成要件都以人（或人组成的单位）为主体，自然现象和动物的举止不可能符合构成要件,所以不可能被评价为不法。
四、结果无价值与行为无价值
结果无价值论与行为无价值论，是关于违法性的实体、根据的分歧。由于构成要件是违法类型，所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。大体而言，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值（Handlungsunwert）。
（一） 结果无价值论的基本立场
结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益,违法性的根据是法益侵害及其危险;没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序,缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象;应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料,故意、过失不是违法要素而是责任要素（部分学者认为未遂犯的故意是违法要素）；违法评价的对象是事后查明的客观事实。虽然结果无价值论被一些学者称为物的违法论，但并不意味着自然现象与动物的行为可以评价为违法。结果无价值论所主张的客观违法论只是强调行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害,还包括法益侵害的危险。由于结果无价值论将法益侵害及其危险作为违法性的根据，人们常常在等同意义上使用结果无价值论与法益侵害说这两个概念。不过,有些行为无价值论者 也赞成法益侵害说,因此结果无价值论与法益侵害说并非等同含义。
本文采取结果无价值论的立场。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性:任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理,从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元、伦理正确性含混的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，显得非常清晰。正如行为无价值论者所言:“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”（3）由于客观地判断违法性,否认故意、过失是违法要素，从而使违法性的判断更为客观，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护原则,也有利于贯彻责任主义。（4）结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上，都可以妥当地处理相关难题。（005176221224）
