一、德国、日本的理论概述
德国、日本刑法理论采取构成要件符合性、违法性、有责性的体系，对构成要件与违法性的关系存在不同学说。
行为构成要件说的主张者贝林认为，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型;这种意义的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障机能。所以，贝林的构成要件不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系。
但是,行为构成要件说存在疑问。首先，既然构成要件与违法性没有关系，那么，符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法性判断的对象呢？所以,M.E.麦耶认为,所有的构成要件都是违法性的征表，是违法性的认识根据。二者如同烟与火的关系，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。其次,根据行为构成要件说，对构成要件只能进行形式的解释。但是，这种观点必然导致在构成要件外寻找违法要素;也可能导致处罚实质上不值得科处刑罚的行为。换言之，如果构成要件的判断不具有实质内容，符合构成要件的行为的范围可能被扩大，反而会有损构成要件的保障机能。
违法类型说使构成要件与违法性之间的关系更为密切。根据其代表人物麦茨格尔的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。在此意义上说，构成要件是违法行为的类型,是违法性的存在根据（Ratio Essendi）。 这一学说从实质性、价值性上理解构成要件,认为在构成要件的判断中,必须考虑实质的违法性。因此,只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好,都包含在构成要件之内。
此外，违法有责类型说认为,构成要件包括违法要素与表明责任要素的故意与过失, 行为具备构成要件时，通常就具备违法性与有责性（参见第六章第一节第二款）。
二、本文的立场
首先，构成要件符合性是违法性的存在根据,而非纯粹的法律形式,不能简单地认为构成要件与违法性是形式与实质的关系。（1）构成要件所描述的事实不是价值中立的事实。因为刑法是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的，反过来说,具备构成要件符合性的行为,就具有违法性。行为是否侵犯法益是一种客观事实，而不取决于行为人主观上是否具有非难可能性。如果认为构成要件只是纯粹的法律形式，那么，必然在构成要件外寻找违法根据,导致认定犯罪的恣意性,损害构成要件的保障机能。（2）构成要件符合性的判断，并非只是事实判断，同时也含有价值判断。“描述”与“评价”是相互依赖的，成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能,而且具有情感功能。“构成要件的建立以法律中使用的动词（杀人、强制、偷盗等）为基础”。不同的动词会表达不同的评价:“窝藏”与“保管”、“包庇”与“保护”、“奸淫”和“做爱”等，显然分别显示了对行为的不同评价。构成要件的建立同样需要使用名词与形容词,而这些用语都会直接或间接表达对行为的评价。即使文字只具有描述的功能，其描述的内容、方式等也会显示出不同的评价。换言之，即便是一些中性词，当它处于特定语境时,也会具有评价功能。（3）即使采取事实与价值二分法，相对于犯罪事实,构成要件也是非现实的价值世界。相对于构成事实，构成要件是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。（4）不可认为“构成要件是对形式违法性的判断，违法性是对实质违法性的判断”。因为这种观点会导致在两阶层或者三阶层体系中，正当防卫、紧急避险具有形式违法性、没有实质违法性，但无论如何不能认为违法阻却事由具备形式违法性。（5）即使认为构成要件符合性与违法性是形式与实质的关系,也仅仅意味着后者的判断比前者更实质。亦即，不可能承认超法规（法律规定之外）的构成要件符合性，但应当承认超法规的违法阻却事由。
其次,从构成要件是违法性的存在根据岀发，在区分构成要件符合性与违法性的基础上，认为符合构成要件的行为原则上具有违法性，只是在例外情况下（具有正当化事由时）阻却违法的观点（原则与例外的观点），也是成立的。亦即，构成要件是一种禁止素材,发生了符合构成要件的行为，就意味着发生了通常可以评价为不法的事实。所谓“通常”，是指还没有考虑特定的违法阻却事由。换言之，构成要件所表明的是一般性的禁止性规范（如“不得杀人”）,而违法阻却事由所反映的是例外的允许规范（如“正当防卫除外”）。所以，只要行为符合构成要件,并且不存在符合例外的允许规范的事实,就表明行为是违法的。
最后，从构成要件与违法阻却事由相关联的意义上说，构成要件符合性与违法性可谓部分（孤立）判断与整体（最终）判断的关系。（1）应当认为，刑法在规定故意杀人、故意伤害等罪的构成要件时，原本已将正当防卫、紧急避险等正当化事由排除在外。所以，违法阻却事由原本就是消极的构成要件要素，只是基于立法技术等原因被统一地抽离出构成要件了。（2）当行为人实施正当防卫等行为致人伤亡时，如果不考虑其保护了更为优越或者同等法益的一面，可能认为其符合杀人罪、伤害罪的构成要件，但这只是对违法性孤立的判断得岀的结论，因而具有片面性。（3）虽然孤立判断时，正当防卫、紧急避险符合构成要件,但整体判断时，正当防卫、紧急避险行为并不具有违法性，因而不是“不法”的。（4）那些在孤立的判断下符合构成要件，在整体的判断下也没有违法阻却事由的行为，则最终属于符合构成要件且违法的不法行为。换言之，符合构成要件的行为就是违法性判断的对象本身。在具体案件中，只要不存在违法阻却事由，符合构成要件的行为就具有违法性。
本文没有采用消极的构成要件要素理论,但与消极的构成要件要素理论似乎没有本质区别。根据消极的构成要件要素理论，构成要件包括积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。例如,就故意杀人罪而言,致人死亡是积极的构成要件要素;不是正当防卫、不是执行死刑等,则是消极的构成要件要素。该理论的依据如下:首先，构成要件不仅包含了法益侵害行为是违反规范的行为这种抽象的评价，而且已经包含了对具体行为的最终的无价值判断。因此，立法者在制定规范命令时，已经同时考虑了例外情况，刑法的禁止自始就受到了违法阻却事由的限制。其次,构成要件要素与正当化事由的区别不是基于实质的对立，而是受表述形式要求的制约,故正当化事由都可以作为构成要件要素来理解。最后，消极的构成要件要素理论还可以解决混乱的认识错误问题。例如，根据消极的构成要件要素理论，假想防卫的场合，行为人没有认识到消极构成要件事实，所以不具 有任何意义上的故意，不可能成立故意犯。而三阶层体系在逻辑上原本应得出假想防卫成立故意犯罪的结论，但由于这一结论并不妥当,故不得不想方设法解决这一难题。
消极的构成要件要素理论是少数人的观点，所受到的批判是，构成要件要素与正当化事由的条件难以简单地互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。缺乏构成要件要素的行为,原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性;但正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正当防卫中的杀人行为（按照消极的构成要件要素理论也属于不符合消极的构成要件的行为）相提并论。此外，不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为。如盗用行为虽然不符合构成要件,但仍然是民法上的侵权行为，可以进行正当防卫;而正当防卫等阻却违法的行为是法秩序所允许的行为,对之不得主张正当防卫。所以，构成要件符合性与违法阻却事由的判断，对于确定行为的性质具有不同的功能,不得混为一谈。
但是，首先，批判者所称的“构成要件要素与正当化事由的条件不可能简单地互换”，是以三阶层体系为前提的。倘若采取两阶层体系，两者也是可以互换的。其次，批判者所称的“打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为的区别”，无非是说打死一只苍蝇既不符合构成要件，也不具有违法性，而正当防卫中的杀人行为则符合构成要件，但不具有违法性。 可是，从结局上说，这种区别并无实际意义。事实上，消极的构成要件要素理论的主张者也可以指出二者的区别:打死一只苍蝇，是既不符合积极的构成要件要素，也不符合消极的构成要件要素的行为;正当防卫中的杀人行为则是符合积极的构成要件要素，但不符合消极的构成要件要素的行为。最后，至于“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”，则是与是否承认消极的构成要件要素理论没有直接关系的问题。即使在我国传统的四要件体系中，也可以说“不符合构成要件的行为不一定是法秩序允许的行为”， 也可能对之进行正当防卫。
根据本文的立场，构成要件的违法类型性,决定了对构成要件必须进行实质的解释, 使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。例如，刑法第245条规定: “……非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”我们不能认为，这一规定包含了不值得科处刑罚的一切擅自进入他人住宅的行为。例如，自来水公司的职员甲没有经过住宅人乙的同意，以平和方式进入乙的住宅查看水表。从形式上看,这一行为也符合了刑法第245条的文字表述，但我们不能认为该行为符合刑法第245条规定的构成要件, 因为该行为不值得科处刑罚。换言之，我们只能将值得科处刑罚的非法侵入住宅的行为, 解释为符合刑法第245条规定的构成要件的行为。这种做法所面临的问题可能是:实质的解释会因人而异,如何选择正确的结论？可能受到的诘难是:既然刑法没有规定“情节严重”，解释者为什么实际上加入了“情节严重”的要素？或许合理的解释目标、解释目的的确立以及解释方法的正确运用,可以解消这些疑问。一方面，与先对构成要件进行形式的解释，然后在构成要件之外寻求违法性的做法相比,对构成要件进行实质的解释要好得多。另一方面，采取形式的解释也不能解决这些问题，因为形式的解释也会因人而异，而且在形式的解释后再作实质的违法性判断时，也必然因人而异。肯定构成要件的实质性，并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安定性，发挥罪刑法定主义的机能，它就必须具有形式的性格，从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。（005180221227）
