四、构成要件的要素
构成要件由具体要素组成。组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。例如,行为主体、特殊身份、行为、结果等都属于构成要件要素。
对构成要件的认识与理解,有赖于对构成要件要素以及要素之间的相互关系的认识与理解;如果对某个构成要件要素产生认识上的偏差,就必然导致对构成要件的认识产生偏差。所以，正确认识与理解构成要件要素，是正确认识构成要件乃至犯罪构成的前提。对构成要件要素可以进行不同分类。
（一）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分，并没有完全统一的标准。麦茨格尔（E.Mezger）起初认为，从法官的立场来看，对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，为了确定构成要件要素，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素,就是规范的构成要件要素。他后来指出，记述的构成要件要素，是在任何意义上都不要求法官的评价的要素;对记述的构成要件要素虽有解释的必要,但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价。规范的构成要件要素,是需要填充的构成要件要素,即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量,也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素。
威尔采尔（H. Welzel）认为，法定构成要件的行为事情,是在社会生活中具有特别的意义与机能的事实关系。这样的事实关系可以分为两类:一类是像“人”“物”“动产”“杀害”等可以感觉的理解的要素，另一类是像“他人的物”“文书”“猥亵物品”等由感觉的认识只能获得非本质的部分，本质的部分只有通过精神的理解才能获得的要素。前者称为记述的构成要件要素，后者称为规范的构成要件要素。概言之，规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。现在，许多学者持这种观点。如罗克辛指出：“记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。”平野龙一也说，规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”。所谓能够进行感觉的理解，是指通过人的感官，运用实证的方法或者测算的方法来确定；所谓需要精神的理解，是指需要通过价值判断，或者由社会规范或者法律规范来确定。
关于规范的构成要件要素的类型，学者们有不同的归纳。例如,麦茨格尔将规范的构成要件要素分为以下几类：（1）法律的评价要素，即需要参照刑法以外的其他法律领域中的法的评价或者法的概念的构成要件要素,如“他人的物”“未成年人”“公务员”“货币”“财产”“律师”等。（2）—般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一般文化的性质的评价的构成要件要素,如“猥亵”“侮辱”“损害”“泄愤”等。（3）量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行量的评价的要素，如“公然”“微薄的价值”“持有武器”“放火”“残废”等。平野龙一将规范的构成要件要素分为四类:第一类是纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”；第二类是与价值有关的概念，如“虐待”“猥亵”等;第三类是具有社会意义的概念，如“文书”“住宅”等;第四类是伴随事实判断的概念，如“危险”等。我国刑法中也完全存在麦茨格尔和平野龙一所列举的要素。例如，按照麦茨格尔的分类,我国刑法中的“国家工作人员”“司法工作人员”“公私财物”等属于法律的评价要素；“淫秽物品”“猥亵”“泄愤报复”等属于一般文化的、社会的评价要素;“数额较大”“严重残疾”等属于量的评价要素。再如,按照平野龙一的分类，我国刑法第277条中的“依法”属于纯粹的法律概念;第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”属于与价值有关的概念;第280条中的“公文”、第245条中的“住宅”，属 于具有社会意义的概念;第116条中的“危险”以及许多条文中的“情节严重”,都是伴随事实判断的概念。事实上，可以将上述各类规范的构成要件要素分为三大类:第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素;第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素;第三类是社会的评价要素,即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素。
当然，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性,或者说二者的差异不是质的差异，二者都能为违法性提供根据。例如，故意杀人罪中的“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素。但是，随着脑死亡概念的产生,大脑已经死亡但心脏还在跳动时是不是“人”，随着财产现象形式的复杂化，何种价值、何种形式的现象才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法工作人员的评价的、规范的理解。
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区分具有一定意义。一方面，从沿革来说，规范的构成要件要素的发现,使构成要件由单纯的行为类型发展为违法类型;另一方面，区分记述的要素与规范的要素，有利于故意的认定以及事实认识错误与法律认识错误的区分。
（二）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素
通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，此即积极的构成要件要素。否定犯罪成立的构成要件要素,便是消极的构成要件要素。例如,刑法第 389条第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的,不是行贿。”并非被勒索而给予国家工作人员财物，或者并非没有获得不正当利益（获得了不正当利益），便是行贿罪的消极构成要件要素。消极的构成要件要素可以转换成积极的构成要件要素进行理解。即在因被勒索给予国家工作人员以财物的情况下，只有获得不正当利益的,才成立行贿罪。虽然消极的构成要件要素是因为规定方式不同而产生的,其意义与积极的构成要件要素没有本质区别,但二者对相关行为的评价存在细微差别。
（三） 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定, 但根据犯罪的本质、刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。
就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定于条文中，而是需要法官在适用过程中进行补充。例如，不真正不作为犯的义务来源,刑法不可能没有遗漏地做出规定。再如,刑法第266条并没有明文规定诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素。在这种情况下，法官不得简单地认为:“既然刑法没有规定,那就不是构成要件要素”。相反，应当考察:如果不承认不成文的构成要件要素,构成要件能否说明该行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度？能否说明特定行为的违法性达到了适用某种法定刑（尤其是重法定刑）的程度？
介于成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素之间的是空白要素。所谓空白要素,是指刑法分则条文明文指出需要援引其他法律、法规的规定，并由这些法律、法规来确定要素内容。例如,刑法第133条规定，交通肇事罪的成立要求行为“违反交通运输管理法规”，这一要求是交通肇事罪的构成要件要素，但只能根据各种交通运输管理法规的相关内容予以确定和判断，而不能直接根据刑法规定予以确定和判断。由于刑法没有具体规定这种构成要件要素的内容,故被称为空白要素;又由于刑法指明了援引其他法律、法规的规定,故不同于不成文的构成要件要素。
（四） 真正的构成要件要素与表面的构成要件要素
为违法性提供根据的要素,可谓真正的构成要件要素。构成要件要素，一般都是真正的构成要件要素。并不是为了给违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪（包括同一犯罪的不同处罚标准）界限所规定的要素，属于表面的构成要件要素或虚假的构成要件要素,也可以称为分界要素。从实体法的角度而言,表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素,因此也可以说不是构成要件要素;从诉讼法的角度而言,表面的构成要件要素是不需要证明的要素。
例如,刑法第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性提供根据的要素,更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意,仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于第115条规定的违法程度（故法定刑有区别），因而属于表面的构成要件要素。因此,如果放火等行为危害公共安全,即使不能查明是否造成了严重后果，也能适用刑法第114条。
又如,刑法第270条第1款规定了委托物侵占罪，第2款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物非法占为己有，数额较大，拒不交岀”，其违法性不仅没有减少,反而会增加。那么,刑法第270第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢？这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占罪的对象是受委托而占有的他人财物，剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之，刑法第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别,另一方面也是为了与委托物侵占罪相区分。“遗忘”物、“埋藏”物这一字面上的构成要件要素,便是表面的构成要件要素。因此,即使行为人误将他人占有的财物当作遗忘物予以侵占的，也成立侵占罪。
此外,刑法分则中有一些条文规定了违法阻却事由的提示要素,这种提示要素既不是真正的构成要件要素，也不是表面的构成要件要素。例如,刑法第252条规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”本条规定并不意味着隐匿、毁弃行为成立犯罪时不需要具备违法性，而是因为这种行为一般不存在违法阻却事由，故不需要特别提示。但开拆行为可能存在违法阻却事由，“非法”只是为了提示符合构成要件的开拆行为可能并不违法（如司法机关为了收集证据而依法开拆等），故不是构成要件要素。
（五）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素
共同的构成要件要素，是指所有犯罪的成立都必须具备的要素。例如，行为主体、行为是任何犯罪的成立都必须具备的构成要件要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的构成要件要素。例如,特殊身份只是部分犯罪的成立必须具备的要素。当然，对构成要件的理解不同，就会对哪些要素是共同的构成要件要素理解不同。例如，倘若主张以既遂为模式的构成要件概念，则侵害结果是共同的构成要件要素;如若认为构成要件并不以既遂为模式,则侵害结果不是共同的构成要件要素。此外,有些情形取决于对要素本身的理解。例如，倘若认为结果包括危险，那么，可以认为结果是共同的构成要件要素;如若认为结果仅限于侵害事实,则结果不是共同的构成要件要素（因为存在危险犯）。
五、整体的评价要素
（一）整体的评价要素的概念
将“情节严重”“情节恶劣”作为某些犯罪的成立条件,是我国刑法分则的重要特色之。本文所称整体的评价要素，就是指作为成立犯罪条件的“情节严重”“情节恶劣”。
倘若认为构成要件是违法类型，那么，构成要件所描述的事实的违法性，必须达到值得科处刑罚的程度。分析我国刑法分则的条文就会发现，当条文对罪状的一般性描述，不足以使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度时，就会增加（或强调）某个要素,从而使构成要件所征表的违法性达到值得科处刑罚的程度。例如，一般干涉婚姻自由的行为,具有法益侵害性，但还没有达到值得科处刑罚的程度，于是刑法条文规定，以暴力干涉婚姻自由的（增加行为手段的要素），才以犯罪论处。再如，在中国，并不是对任何盗窃、诈骗行为都以犯罪论处,于是刑法对盗窃罪增加了 “数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”等要 素，对诈骗罪增加了“数额较大”的要素，从而使符合盗窃罪、诈骗罪构成要件的行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。
但是,在现实生活中,有许多侵害法益的行为,虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得科处刑罚的程度,或者难以事先设想具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度, 或者虽能设想但不能做简短表述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣的，就以犯罪论处。亦即，当行为符合了构成要件中的基本要素后,并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度,在此基础上,还需要对行为进行整体评价。情节严重、情节恶劣就是这种整体的评价要素（以下仅以情节严重为例讨论）。
例如,刑法第246条第1款规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，并不是任何侮辱、诽谤行为的违法性都达到了值得科处刑罚的程度。在认定行为是否构成侮辱、诽谤罪时,首先要考察行为人是否实施了侮辱、诽谤行为;其次要对侮辱、诽谤进行整体判断，得出情节是否严重的结论;如果得出否定结论,则不必进一步判断有责性;只有得出了肯定结论时,才需要进一步判断有责性。所以，情节严重这种整体的评价要素，也是 一种构成要件要素。
一种观点认为，刑法规定“情节严重”才构成犯罪时,只是一种提示性的规定,而不是构成要件要素，理由是:“1.犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节提作犯罪构成的第五个方面的要件;2.就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面的,有的属于主观方面的，还有的属于客体或对象的，有的属于主体的。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为独立的要件;3.刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪、轻罪的标准，显然不是构成要件。”本文以为，这几点反对理由难以成立。首先，“情节严重”作为构成要件要素,其特点是整体性,因而不意味着它是独立于客观方面或者独立于主观方面之外的某个要件。所以上述第1、2点反对理由并不成立。其次，刑法分则将情节是否严重作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准时，该情节严重当然不是成立犯罪的基本条件意义上的构成要件，只是我国刑法理论通常所称的法定刑升格的条件（也可称为量刑规则）。最后，持上述观点的教科书同时认为，“情节在定罪中大致可分为两类:一类是作为划分罪与非罪的标志……侮辱、诽谤罪……以‘情节严重’作为划分罪与非罪界限的标志……另一类情节是作为划分重罪与轻罪的标志”。然而，构成要件要素本身就是划分罪与非罪界限的标志，既然肯定情节严重在侮辱、诽谤罪中是区别罪与非罪的标志,就应承认它是构成要件要素。一方面否认上述“情节严重”是构成要件要素;另一方面又称它是区分罪与非罪的标志，多少有自相矛盾之嫌。
（二）整体的评价要素的内容
犯罪的实体是不法与责任。但不法与责任不是相加关系，而是阶层关系或者限制关系。所以，一方面,行为虽然符合构成要件且具有违法性,但只要行为人对不法行为没有非难可能性,其行为就不构成犯罪;另一方面,责任是具体的,而不是抽象的,行为人仅对其中具有非难可能性的不法承担责任，对于没有非难可能性的不法并不承担责任。所以，应当得出以下两个结论:其一，如果行为本身的不法没有达到值得科处刑罚的程度，即没有达到“情节严重”的程度，那么，即便其主观上再值得谴责（严格地说不是责任），也不应当认定为犯罪。例如，甲身陷困境，素不相识的乙为了帮助甲而询问甲的具体状况。甲却当着众人对乙说:“你这种好管闲事的下三烂是最令人恶心的。”我们可能认为甲的主观心理值得谴责，但由于甲的客观行为（侮辱）本身的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度,即便一般人都有严厉谴责甲的心态，也不能认定其行为构成侮辱罪。其二,责任是对不法的责任,它必须与不法相关联（责任的不法关联性），并无在内容上独立于不法之外的责任。例如，单纯的动机卑鄙,无论如何都是不能作为定罪根据的。
对情节严重也只能如此理解。亦即，因为只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于他。既然如此，在不法尚未达到情节严重的场合,即使全部不法都具有非难可能性，有责的不法也达不到值得处罚的程度;主观的责任要素不可能使原本不值得处罚的不法变成情节严重的有责的不法，所以，不存在一种单纯的主观方面的情节严重的情形。质言之，作为构成要件要素的情节严重，是指表明法益侵害的客观情节严重。据此，动机卑鄙不属于情节严重。当然，根据责任主义的要求,在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识;在过失犯罪中,要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识可能性。（005179221226）
