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刑事缘起

传统的犯罪构成体系

时间:2022-09-02 20:23:21  作者:王程杰 整理  来源:张明楷《刑法学》第六版  浏览:   评论:0  
内容摘要:  传统刑法理论认为,犯罪构成由四个方面组成:(1)犯罪客体,指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系;(2)犯罪客观方面或犯罪客观要件,指犯罪活动在客观上的外在表现,其中主...

  传统刑法理论认为,犯罪构成由四个方面组成:(1)犯罪客体,指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系;(2)犯罪客观方面或犯罪客观要件,指犯罪活动在客观上的外在表现,其中主要包括危害行为、危害结果、因果关系等;(3)犯罪主体,指达到法定年龄、具有责任能力,实施危害社会行为的人,单位也可以成为部分犯罪的主体;(4)犯罪主观方面或犯罪主观要件,指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度,包括故意、过失以及目的。在论述了犯罪构成的四个要件之后,再讨论正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由。这种传统的犯罪构成体系本身值得研究。

  1.将犯罪客体作为构成要件并不合适。(1)犯罪客体实际上是保护客体,即刑法所保护的法益,或者说是刑法条文的目的。将刑法条文的目的作为犯罪构成的一个要件,并不合适。(2)犯罪客体本身是被侵犯的法益,但要确定某种行为是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益,并不是由犯罪客体本身解决;从法律上说,要通过构成要件反映出来;从现实上说,要通过符合构成要件的事实反映出来。将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用,但将一个没有要素的要件交由法官评价,会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能;如果认为犯罪客体是事实要素,则与构成要件相重复。(3)在四要件体系中,犯罪客体与犯罪构成的其他三个要件并不处于同一层次,犯罪客体是被反映、被说明的现象,而客观构成要件说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度;不仅如此,法益实际上对确定犯罪的客观构成要件与犯罪主体的内容具有决定性意义,将法益作为犯罪概念的内容而不作为犯罪构成的一个要件,有利于以犯罪本质为指导解释刑法规定的构成要件。(4)主张犯罪客体不是要件,并不会给犯罪定性带来困难。如上所述,一个犯罪行为侵犯了什么法益,是由构成要件以及符合构成要件的事实决定的。同样,此罪与彼罪的区别,也不是仅由犯罪客体决定的。(5)我国传统刑法理论关于犯罪客体是犯罪构成的要件的观点来自苏联,但是,其一,苏联刑法学者中也有人(如布拉依宁)反对这种观点。其二,苏联刑法理论之所以认为犯罪客体是犯罪构成的要件,是因为"每一个犯罪行为,无论它表现为作为或不作为,永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为,实际上是不存在的"。但是,任何犯罪都侵犯法益,并不等于法益本身是犯罪构成的要件。例如,任何犯罪都违反刑法,但刑法本身并不是犯罪构成的要件。可见,将犯罪客体作为犯罪构成的要件,有偷换概念之嫌。其三,特拉伊宁本人在论述犯罪构成因素时,分别论述了"表明犯罪客体的构成因素""表明犯罪客观方面的构成因素""表明犯罪主体的构成因素""表明犯罪主观方面的构成因素",他虽然论述了各种表明客观方面、主体与主观方面的因素,但他的确没有论述哪些因素是表明犯罪客体的构成因素,只是说明了犯罪客体的含义与作用。这正好说明,表明犯罪客体的因素来自其他要件,而不是其本身。其四,苏联刑法理论将犯罪客体纳入犯罪构成之中后,使犯罪构成的其他要件丧失了实质意义而成为单纯的形式要件,正当防卫、紧急避险也被当作符合犯罪构成的行为。为了使这种行为无罪,又在犯罪构成之外以其没有社会危害性为由否认其犯罪性,于是,犯罪构成丧失了认定犯罪的法律标准的机能。

  2.传统的四要件体系,以社会危害性概念统领全局,没有将犯罪的实体区分为不法与责任。例如,主张四要件体系的教科书认为,社会危害性是犯罪的最基本特征,那么,社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢?"一是决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。""二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。""三是决定于行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人,故意还是过失,有预谋或没预谋;动机、目的的卑劣程度;偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况,在社会心理上的影响是不同的,所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。"不难看出,在四要件体系中,所有的要件综合起来说明一个综合的社会危害性,难以进一步细分为不法和责任。由于犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用,否认"没有责任的不法",便产生了诸多难以解决的问题。例如,不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫;不能合理地解决共同犯罪问题(如难以处理17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件);不能合理地说明某些分则条文中的"犯罪"概念(如不能解释刑法第312条的"犯罪"含义);如此等等。

  3.从四要件体系的观点可以看出,故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等,都是说明社会危害性的要素。然而,故意与过失是犯罪成立要素,而偶犯与累犯、惯犯,是预防要素,即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素(预防要素)。显然,在四要件论中,责任要素与预防要素也没有区别。

  4.在四要件体系中,由于各要件都是说明社会危害性的,也都是说明刑事违法性的,不存在某些要件表明违法、某些要件表明责任这样的分工,所以,没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。换言之,四要件体系虽然要求客观与主观的统一或者一致,但难以理顺客观与主观的关系,使得四个要件形成相加关系不能保障从客观到主观认定犯罪,事实上也出现了由主观到客观的四要件体系。有的教科书主张:"犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的:符合犯罪主体条件的人,在其犯罪心理态度的支配下,实施一定的犯罪行为,危害一定的社会关系。有的教科书按犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的秩序排列。此外,四要件体系理论的常见说法是:"故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为""危害行为是在故意、过失心理支配下实施的"。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质,进而导致从主观到客观认定犯罪。但是,将主体置于犯罪构成的核心地位,必然重视主体本身的人身危险性,回到主观主义的刑法立场;从主观到客观认定犯罪,必然使国民的自由面临受侵害的危险,不能够保障国民的行动自由。最能说明这一点的是,传统刑法理论在不能犯与未遂犯的区分问题上,采取了抽象的危险说乃至主观的危险说,结局是,保护了法益的正当行为也可能被认定为未遂犯。

  5.传统的四要件体系在犯罪的主观方面之后讨论正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。一方面,这种体系安排割裂了违法性的判断,表现为先判断客观危害,接着判断主观责任,然后又回过来判断客观危害。事实上,对于没有侵害法益的行为,不需要也不应当判断所谓主观责任。另一方面,这种体系容易使人们认为正当防卫、紧急避险是完全符合犯罪构成的行为,因而容易导致将正当防卫、紧急避险认定为犯罪。

  针对传统四要件体系的缺陷,有学者主张:"在现有的犯罪构成体系上,贯彻客观优先的阶层递进理念";"树立不同意义的犯罪概念"。换言之,首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件(是否具有社会危害性),然后判断犯罪主体与犯罪主观要件;符合犯罪客体与犯罪客观方面的行为,因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁,成为一种意义上的犯罪;完全具备四个要件的行为,成为另一种意义上的犯罪;正当防卫等正当化事由,只是在客观方面与某些犯罪相似;"从理论上讲,在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候,实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由,换言之,在得出这种结论之前,已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断,否则就不可能做出这样的结论来。"同时认为,"客体,就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益……完全没有必要以'为犯罪所侵害'来对其加以修饰"。

  显然,上述观点与传统的四要件体系具有本质区别。首先,认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时,就具有社会危害性,是一种意义上的犯罪,这其实是指不法。其次,认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为,是将正当防卫、紧急避险当成了消极的构成要件要素。最后,上述观点是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论的。所以,这种体系是以不法与责任为核心解释四要件体系的。

  即便如此,这种体系也存在难以解决的问题。(1)将犯罪客体解释为刑法所保护的社会关系或者合法利益,已经使客体丧失了构成要件的意义。如前所述,这种客体是分则条文所要保护的法益,是分则条文的目的。将分则条文的目的本身作为要件,恐怕既不合适,也无必要。(2)既然认为在得出行为符合犯罪构成客观要件的结论之前,已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断,就应当在犯罪构成的客观构成要件中(或之后)讨论正当防卫与紧急避险等正当化事由,而不是在主观要件之后、更不能在罪数论之后讨论正当化事由。(3)将现行的四要件体系中的犯罪主体要素全部作为责任要素,存在难以解决的问题。例如,在四要件体系中,特殊身份是主体要素。按照上述观点特殊身份似乎成为责任要素,可事实上并非如此。例如,非国家工作人员收受财物的行为,不可能侵害国家工作人员职务行为的不可收买性,因而不可能具备受贿罪的社会危害性。所以,国家工作人员这一特殊身份,实际上是受贿罪的违法要素(说明法益侵犯性的要素)。如果将特殊身份作为责任要素,那么对特殊身份的事实认识错误就不能阻却故意,从而会导致不当扩大故意犯的处罚范围。

  不难看出,倘若要克服和解决上述几个问题,恐怕只能采取三阶层或者两阶层体系(不法与责任)。详言之,如果将客体作为刑法分则条文的目的,如要将正当防卫、紧急避险与犯罪客观要件结合起来判断,如若将主体本身与特殊身份作为行为是否侵害了法益的判断要素,那么,四要件体系中的"主体"就只剩下法定年龄与责任能力,而不能再冠以"主体"名称;于是,四要件体系就必然成为三阶层或者两阶层体系。

  还有学者采取了类似英美的犯罪论体系。例如,有的学者采取"罪行一→罪过→正当化事由→罪责的阻却与减免"的体系。在本书看来,这种体系主要存在两个缺陷:(1)将犯罪的实体停留在客观与主观两个描述性概念,导致犯罪客观要件与主观要件的判断,成为没有目标指引的纯形式判断,因而并不一定合适。换言之,这种体系没有将客观罪行与不法联系起来,在责任领域甚至采用了心理责任论。(2)罪行或者客观要件的实质是法益侵害,所以,是否存在罪行与符合客观要件的事实,不仅要判断行为是否侵害了某种法益,还要判断行为是否保护了另一种法益,需要进行法益衡量。既然如此,就应当在"罪行"一章之内或者之后讨论正当化事由;而不能在罪责或罪过之后,再回过头来讨论是否存在正当化事由或者违法排除事由。显然,要克服这两个缺陷,也只能采取三阶层或者两阶层体系。有的学者采取"犯罪客观构成要件→犯罪主观构成要件→犯罪排除事由(包括违法排除事由与责任排除事由)"的体系。倘若其中的主观构成要件是责任要素,仍然存在上述两个缺陷;倘若其中的主观构成要件是违法要素,则该体系给人的印象是没有积极的责任要素(或者必须承认故意、过失的双重地位并主张构成要件是违法有责类型),实际上形成了"不法(包括客观要件与主观要件)→违法排除事由→责任排除事由"的体系。(005115220902)

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