基于以下理由,本书采取形式上的两阶层实际上也可谓三阶层的体系。犯罪构成由不法与责任组成。不法是指符合构成要件且违法,构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件,只是成立犯罪的一个要件;构成要件是违法类型,是表明行为具有类型性的法益侵害性(违法性)的要件,在行为符合构成要件后,只需要判断是否存在违法阻却事由,而不需要积极地判断违法性。所以,构成要件与违法性同属一个阶层。但是,在这个阶层中,必须先判断构成要件符合性,在得出肯定结论之后,再判断是否存在违法阻却事由。责任是对不法的非难可能性。具备有责性所需要的要素,就是责任要素。责任要素包括需要积极判断的要素(如故意、过失、目的)和只需要消极判断的要素(如违法性认识的可能性与期待可能性)。
第一,如前所述,从实质上说,犯罪的实体是不法与责任,与之相适应,作为犯罪的成立条件,就必须有表明不法的要件与表明责任的要素。
第二,行为是否侵犯法益、是否违法,不以行为人是否具有非难可能性为前提(客观违法性论)。1周岁的人杀人,也是没有合法根据地剥夺了他人的生命,他人的生命不会因为行为人只有1周岁而不受刑法保护,所以,应当肯定该杀人行为具有违法性(法益侵犯性)。之所以不以犯罪论处,是因为其缺乏责任。本书的体系有利于坚持客观违法性论,即符合构成要件的行为,只要不具备违法阻却事由就是不法行为。
第三,任何犯罪构成体系都必须处理好不法与责任的关系。其一,单纯的客观与主观的区分,不具有实质意义。客观与主观只是描述性的概念,而不法与责任才是评价性的概念。其二,故意的成立要求行为人对符合构成要件的事实具有认识,但不要求对责任要素中的主观心理事实具有认识(例如,不可能要求行为人认识到"自己已经明知自己的行为会发生危害社会的结果")。行为主体的特殊身份实际上是故意的认识内容。例如,行为人没有认识到自己是严重性病患者时,不可能成立传播性病罪;有合理根据认为自己取得了医生执业资格的人,不可能成立非法行医罪。既然如此,就不能因为行为主体中有一个"主"字,就将主体的特殊身份归入主观方面。更为重要的是,身份基本上是说明违法性的,例如,国家工作人员单独犯罪或与他人共同犯罪时,才可能侵犯职务行为的不可收买性。而主体的年龄与责任能力,只是说明非难可能性的责任要素。基于上述两个方面的考虑,传统四要件体系中的主体要件的内容应当分解到构成要件与责任中,即主体本身与特殊身份,应归入构成要件;法定年龄与责任能力则属于责任要素。其三,认定犯罪必须从客观到主观、从不法到责任,而不能相反:行为是否违法不是由故意、过失决定的,而是由结果、行为等客观要素决定;责任要素是为了解决主观归责的问题,即在客观地认定了行为性质及其结果后,判断能否将行为及结果归咎于行为人,这便是故意、过失等责任要素所要解决的问题。由此看来,"犯罪并不是像水在化学上由氢元素与氧元素组成一样意义的由几个要素组成"。所谓的"主客观相统一",并不是只要具有主观要素与客观要素即可,而是要在行为符合构成要件且违法的前提下考察责任要素。所以,必须先讨论行为的客观不法,后考察行为人的有责性。本书的体系正是符合了这种认定犯罪的路径。
第四,犯罪构成理论必须研究成立犯罪的一般条件,同时也要考察与犯罪具有某些相似之处,而又排除犯罪的事由。犯罪论不可能考察一切无罪事由,不可能将吃饭、散步之类的问题列入其中,但当某种行为与犯罪行为具有相似之处,可能被司法机关认定为犯罪,而事实上并不构成犯罪时,刑法理论也必须讨论。唯有如此,才能进一步说明犯罪的成立条件。显然,如果一个行为完全符合犯罪的全部成立条件,就不可能排除犯罪的成立;所以,现实表明,孤立地观察,一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而实际上无罪时,才可能存在(才需要讨论)排除犯罪的事由。另外,构成要件具有类型性,文字描述的特点决定了某些符合构成要件的行为实质上却没有违法性(如正当防卫)。事实上,司法机关在对构成要件符合性进行判断时,总是同时考虑阻却违法的事由;而非待全部成立要件判断结束后,再考虑有无违法阻却事由。例如,在可能存在正当防卫情形的案件中,对故意伤害罪的构成要件符合性与正当防卫的判断几乎是同时的,而不是待认定了行为人具有伤害罪的故意后,更不是在确认了故意伤害罪的既遂形态后,再判断行为是否属于正当防卫。
第五,明确区分违法阻却事由与责任阻却事由,有利于在刑法与刑事政策上对两种犯罪阻却事由做不同处理。例如,正当防卫属于违法阻却事由,因而肯定其合法性;而杀人的行为主体只有11周岁,是责任阻却事由,其行为依然侵犯了人的生命,具有违法性。于是,人们可以制止11周岁的人的不法杀人行为,而不可能制止正当防卫行为。随着保安处分的发展,对于实施了符合构成要件的违法行为的人,即使其缺乏有责性,也可能施以保安处分(参见刑法第17条第5款、第18条第1款后段,《刑事诉讼法》第302条以下);但对于没有实施违法行为的人,绝对不能施以保安处分。所以,区分违法阻却事由与责任阻却事由,是完全必要的。本书的体系有利于满足这一需要。
第六,本书的体系可以使"犯罪"概念保持相对性,从而解决许多实际问题。一方面,符合构成要件且违法的行为,是一种(不法层面)意义上的"犯罪";在此前提下具各责任要素的行为,是真正意义上的犯罪。据此,刑法第20条第3款所规定的作为防卫对象的"暴力犯罪",是指不法意义上的暴力犯罪,不要求不法侵害者具有责任。另一方面,共同犯事是不法形态。已满15周岁的甲与不满14周岁的乙共列轮流强奸妇女的,成立共同正犯类型的"轮奸"。对干盗窃财物的精神病患者,应适用刑法第64条关于"犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者退赔"的规定。
第七,犯罪论体系的经济性应当体现在两个方面:一方面,避免理论本身的繁杂与重复;另一方面,司法机关遵循犯罪论体系认定犯罪时,不致浪费司法资源。如果将犯罪分为故意的作为犯、故意的不作为犯、过失的作为犯、过失的不作为犯,在故意犯罪之下,再分别研究既遂的条件与未遂的条件、共同犯罪等,或许也是符合逻的,但不具有经济性。
基于以上理由,本书就犯罪构成理论采取以下体系:犯罪概念、犯罪构成→不法(构成要件符合性一违法阻却事由)→责任。显然,本书的体系并不是将三阶屋体系中的构成要件符合性与违法性完全一体化,而是强调构成要件是违法类型,主张以违法性指导构成要件的解释,在不法阶层依然要分别讨论构成要件符合性与违法阻却事由。换言之,在三阶层体系中,构成要件与违法性处于两个阶层;在本书体系中,构成要件与违法性虽然处于同一阶层,但其先后关系不得颠倒。
需要说明的是以下几点:(1)本书在犯罪成立条件意义上使用犯罪构成概念,所以,犯罪构成与构成要件不是等同概念。(2)本书在等同意义上使用构成要件、违法构成要件、客观构成要件三个概念(但通常使用构成要件概念),构成要件是违法类型,是成立犯罪的一个要件,而不是全部要件。(3)本书使用责任要素一词,原则上不再使用责任要件、责任构成要件,主观构成要件的表述,旨在使构成要件这一技术性概念保持特定含义,也便于借鉴国外研究成果和从事国际学术交流。(005116220902)