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刑事缘起

德国、日本的犯罪成立条件

时间:2022-09-02 20:21:49  作者:王程杰 整理  来源:张明楷《刑法学》第六版  浏览:   评论:0  
内容摘要:  犯罪成立条件,是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件(狭义的犯罪论体系)。众所周知,德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系(将构成要件...

  犯罪成立条件,是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件(狭义的犯罪论体系)。众所周知,德国、日本的多数学者采取构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系(将构成要件符合性与违法性合并为一个阶层的体系,则是两阶层体系)。

  一般认为,构成要件是指刑罚法规规定的违法类型。有的则说,构成要件是犯罪轮廓的观念形象。应受刑罚处罚的行为,在法律规定之前有无数的类型(刑事学上的类型),立法者将这些行为进行取舍选择,规定成为法律上的犯罪定型。例如,一般的反自然的性行为、通奸等行为,在刑事学上是犯罪类型,但通常不是刑法上的犯罪类型。另外,刑事学上被认为是几种犯罪类型的行为,在刑法上可能只是一个犯罪类型。例如,借款诈骗、找钱诈骗、赌博诈骗、金蝉脱壳诈骗等在刑事学上是不同的犯罪类型,但在刑法上只存在一个犯罪类型——"骗取他人财物"。又如,在现实社会中存在各种不同的杀人行为,如刀杀、枪杀、毒杀、绞杀等,但在刑法上也被规定为一种犯罪类型一—"杀人"。这样的犯罪类型(定型),就是犯罪的构成要件。一般认为,构成要件符合性,大体是一种抽象的、定型的判断。

  违法性,是指行为被法律所禁止、为法律所不允许。但如若追问法律为什么禁止该行为,则是实质的违法性问题。主流观点认为,实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化,故在通常情况下,符合构成要件的行为就具有违法性。但是,正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为,虽然也符合构成要件,实际上却保护了更为优越(至少同等)的法益,因而总体上没有减损法益,不成立犯罪。在此意义上说,犯罪的成立除了要符合构成要件之外,还要求行为具有违法性。一般认为,违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。

  有责性(责任),是指非难可能性,即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、遗责。例如,对于无责任能力者的行为,对于没有故意与过失的行为,就不能进行责任非难;对于没有违法性认识可能性、没有期待可能性的行为,也不能进行责任非难。具备有责性要求的要素,就是责任要素。责任能力、故意与过失、违法性认识可能性与期待可能性,就是成立犯罪所必须具备的责任要素。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。

  在上述理论体系中,对行为是否成立犯罪的判断,是由客观(外部)到主观(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定型的逐层递进判断。这种阶层的体系,有利于克服适用刑法的恣意性;有利于检验个案,既可以节省精力,也可以避免遗漏应当检验的要件;使违法性与有责性处于不同层面,明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。

  上述三阶层体系只是从形式上而言,就内容而言,则存在不同体系。

  古典的犯罪论体系从因果行为论出发,主张对构成要件符合性与违法性进行纯客观的判断,将所有主观要素(故意、过失、目的)纳入责任内容,责任的本质在于行为人对于构成要件行为所具有的故意与过失心理(心理责任论)。在古典的犯罪论体系中,不法是客观的、责任是主观的。

  新古典的犯罪论体系初步打破了"不法是客观的、责任是主观的"命题。某些主观要素(如目的犯中的目的)被纳人构成要件,成为主观的违法要素,采取了规范一心理的责任论,即开始承认规范的、客观的责任要素(如责任能力),责任不再是纯粹的主观心理状态,而是对行为人的行为的可责性。不过,对于违法性认识的可能性是否属于故意的内容,存在争议。

  目的行为论的犯罪论体系将故意从责任转移到构成要件,使之成为主观的违法要素,并且全面认可主观的违法要素与行为无价值;但违法性认识的可能性与故意相分离,成为责任的独立要素。责任的判断已经脱离了行为人的主观心理状态,形成了纯粹的规范责任论。在目的行为论的犯罪论体系中,"不法是客观的、责任是主观的"命题完全不成立。

  折中的犯罪论体系同时承认行为无价值与结果无价值,故意具有奠定不法的功能,所以被留在构成要件中,仍然属于主观的违法要素,目的等特别的主观违法要素继续被承认;在因果关系(条件关系)的判断之外,增加了客观归责(归属)的内容。折中的犯罪论体系仍然采取规范的责任论,但在责任层面另外承认作为责任形式的故意,使得责任故意与构成要件故意具有不同的性质与功能,此即故意的双重地位或者双重功能。一般来说,具有构成要件的故意时就会有作为责任形式的故意,唯一的例外只是假想防卫等允许的构成要件错误(违法阻却事由的事实认识错误)的场合。亦即,在假想防卫等场合,行为人虽然具有构成要件故意,但没有作为责任形式的故意,因而至多成立过失犯(如果没有过失,则不成立犯罪)。 (005113220902)

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