一、构成要件的概念
构成要件的观念,源于中世纪意大利的纠问程序中的“corpus delicti”概念。当时的纠问程序分为一般纠问与特别纠问，一般纠问在于确证犯罪事实是否存在,特别纠问是针对特定的嫌疑人进行的纠问。一般纠问中所应当确证的犯罪事实被称为“corpus delicti”, 它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。18世纪末，克莱因（E. F. Klein）在其《普通德国刑法纲要》一书中，将“corpus delicti”翻译成“Tatbestand”一词，日本学者将“Tatbestand”译为构成要件。起初，构成要件只具有诉讼法上的意义，将它运用到实体法上来，是斯鸠别尔（C. C. Stiibel）与费尔巴哈的功劳;而真正形成构成要件理论,还是20世纪初的事情。
在贝林之前,人们只是将犯罪定义为“以刑罚威慑的违法的、有责的行为”；构成要件符合性隐含在“以刑罚威慑”的措辞中。贝林认为这一措辞不明确,人们无从得知以刑罚威慑的行为是什么性质;而构成要件则提供了这种可能性。在此之前，成立犯罪所必须具备的要素,如行为、结果、对象等,因为没有“住所”而“四处游荡”，构成要件为它们提供了体系上的位置。这个意义上的构成要件，被称为体系构成要件。这种体系的构成要件，是成立犯罪首先必须具备的条件。
构成要件是一个特殊的技术性概念。大体可以认为，构成要件是刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违法类型。当人们问某个行为是否具备“构成要件符合性”时，需要审查的是,这个行为是否满足了刑法分则针对某个特定犯罪所规定的表明违法性的各种要素（需要注意的是,有一些共同要素是由刑法总则规定的）。例如，要回答行为人在法庭上撒谎的行为是否构成伪证罪的问题，就需要先判断其行为是否符合刑法第305条规定的表明违法性的要素，亦即行为是否“在刑事诉讼中”，行为人是否属于“证人、鉴定人、记录人、翻译人”，行为人是否“作虚假证明、鉴定、记录、翻译”，撒谎的内容是否“与案件有重要关系”，这些要素的总和或者有机整体就是构成要件。构成要件具有以下特点：
首先，构成要件具有法定性。构成要件由刑法明文规定,我国刑法分则条文通常比较明确、具体地规定了各种犯罪的构成要件;有些犯罪由于众所周知,刑法没有详细描述其构成要件，但我们可以从刑法对简明罪状的规定中把握其构成要件。由于构成要件具有法定性，故必须严格依照刑法的规定确定其具体内容（不过，分则条文除了描述构成要件以外，还可能描述责任要素）。一般来说，人们容易识别刑法分则条文所规定的要素是不是构成要件要素。所应注意的是，分则条文对责任要素的描述事实上也可能包含了或者暗示了客观的构成要件要素。例如,刑法第312条前段规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。其中的“明知是犯罪所得及其产生的收益”， 表面上只是属于责任要素，其实，该规定同时表明了构成要件的部分内容，即该罪的行为对象必须是“犯罪所得及其产生的收益”。
其次，构成要件是违法类型,其内容是说明行为对法益的侵犯性的客观要素。主观与客观这对范畴在不同场合具有不同含义。从本体论来看，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象,主观是对客观的反映;从认识论来看，认识的形式是主观的，认识的内容是客观的;从实践结构上看,客观是指人的外在活动及其结果,主观是指支配人的外在活动的主观意识。由于从实质上说,犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为,故构成要件与责任要素是按照违法性与有责性所作的区分。即为违法性提供根据的客观要素,都属于构成要件的内容,如行为、结果、行为主体本身、特殊身份等。作为构成要件内容的客观要素，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，即说明在怎样的条件下，通过什么样的行为，侵犯刑法所保护的法益。例如，妨害作证罪的构成要件,说明行为是通过暴力、威胁、贿买等方法，阻止证人作证或者指使他人作伪证,妨碍司法活动的顺利进行。
最后,构成要件是成立犯罪所必须具备的条件。不符合构成要件，就表明行为没有刑法规定的侵犯法益的类型性，因而不能认定为犯罪,也不能认定为不法。即使客观行为 “实际上”侵害了法益，但如果不符合构成要件,也不能认定为犯罪。但构成要件只是成立犯罪的一个条件,而不是全部条件。
二、构成要件的机能
构成要件的机能,可以归纳为以下几个方面：
第一，自由保障机能（罪刑法定主义的机能）。一方面，构成要件使得受刑罚处罚的行为具有明确的界限。只要不实施符合构成要件的行为，就不会受到国家刑罚的干预。在此意义上说,构成要件保障一般国民的自由。另一方面，刑罚只在符合构成要件的范围内适用，在此意义上说，构成要件又保障犯罪人不受不恰当的处罚。如德国学者布鲁斯（H. Bruns）所说，“构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能”。当然，构成要件本身不可能完全实现罪刑法定主义的机能。
第二，犯罪个别化机能。构成要件对于大多数犯罪都具有个别化的机能,换言之，构成要件使大多数犯罪具有自身的特点,因而与其他犯罪相区别。例如，盗窃罪、诈骗罪、放火罪的构成要件不同,不仅使这三个罪之间相区别，也使这三个罪与其他犯罪相区别。当然,在少数犯罪中,犯罪的个别化还依赖于责任要素。亦即，如果认为故意、过失只是责任要素,那么,故意杀人罪、故意伤害（致死）罪、过失致人死亡罪的构成要件就是相同的，故意伤害（重伤）罪与过失致人重伤罪的构成要件也是相同的,只是责任要素不同。
第三，故意规制机能。虽然刑法总则第14条规定了故意的一般定义，明确了故意是认识因素与意志因素的统一，但是，从刑法第14条以及刑法分则条文中，并不能明确各种具体犯罪的故意的认识内容与意志内容。具体犯罪的故意的认识内容与意志内容，依赖于构成要件。大体可以认为,故意是对符合构成要件的客观事实的认识、容认，构成要件的内容就是故意的认识内容与意志内容。所以，构成要件规制了故意的认识内容与意志内容。当然，所谓构成要件的故意规制机能,并不是构成要件本身决定的，而是责任主义决定的;但责任主义之所以将构成要件事实作为故意的认识与意志内容，是因为构成要件是违法类型。
第四，违法性评价机能。构成要件是违法类型，所以，只要行为符合构成要件且没有违法阻却事由，就意味着行为具有违法性。因为违法阻却事由是相对较少的情形,所以符合构成要件的行为就通常具有违法性。不仅如此，构成要件内容还反映出行为的违法程度差异。
三、构成要件的分类
对于构成要件可以从不同角度进行分类。
（—）基本的构成要件与修正的构成要件
一般认为，基本的构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件;修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。这种分类原本是日本刑法理论对构成要件所作的分类,后来也被引进到我国的刑法教科书。根据这一分类，刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式; 基本构成要件是由分则性条文规定而不是由总则与分则统一规定;分则先设定了“完整” 的构成要件，总则后来又取消了其中的部分要件。例如，杀人未遂并不符合故意杀人罪的构成要件，但由于刑法总则设有处罚未遂犯的规定，这一规定对刑法分则规定的故意杀人罪要求发生死亡结果的构成要件进行了修正,杀人未遂便符合这种修正了的构成要件。再如,教唆他人杀人的行为，不是杀人的实行行为,不符合故意杀人罪的基本构成要件，但刑法总则设有处罚教唆犯的规定，这一规定对刑法分则规定的杀人行为必须是实行行为 的构成要件进行了修正，教唆杀人行为就符合这种修正了的构成要件。
不过，将构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件是“正确的构成要件”；也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论;更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。在此意义上说，与其使用基本的构成要件与修正的构成要件的概念，不如直接使用“既遂犯的构成要件”“未遂犯的构成要件”“预备犯的构成要件”“帮助犯的构成要件”等概念。
这种分类尤其涉及构成要件是否以既遂为模式的问题。主张构成要件不以既遂为模式的观点,将犯罪成立与犯罪的各种特殊形态（未遂犯、中止犯以及加重犯、减轻犯）相区别，认为犯罪的各种特殊形态的成立条件不是构成要件。主张构成要件以既遂为模式进而将构成要件区分为基本的构成要件与修正的构成要件的观点，将犯罪的各种特殊形态的成立条件也归入构成要件。例如，根据前者的观点，“死亡”不是故意杀人罪的构成要件要素,只是故意杀人既遂的成立条件;根据后者的观点，“死亡”是故意杀人罪的构成要件要素。果真如此，构成要件是否以既遂为模式,就不是一个真问题。换言之，上述不同观点不是在同一含义上使用了构成要件概念，因而得岀了不同结论。但应注意的是，在我国，故意杀人既遂与故意杀人未遂、中止，都成立相同的罪名。根据罪刑法定原则,故意杀人未遂也必须符合构成要件。在此意义上说，构成要件是成立犯罪的最低限度条件，而不是犯罪既遂的条件;如果贯彻这样的思考方法,那么有些犯罪的实害结果要素就不是构成要件要素。另外，刑法理论也完全可以按照既遂模式研究构成要件,因为许多犯罪只处罚既遂的情形;即使刑法处罚未遂犯，按照既遂模式研究构成要件，也有利于未遂犯的认定。
（二）关闭的构成要件与开放的构成要件
关闭的构成要件（完结的构成要件、封闭的构成要件），是指刑法对所有的构成要件要素做出了完整表述的情形。开放的构成要件（需要补充的构成要件、敞开的构成要件），是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，其他部分要素需要法官在适用时进行补充的情形。一般认为，过失犯与不真正不作为犯的构成要件就是开放的构成要件。过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容则由法官确定。不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务,也要由法官进行判断。
需要注意的是，并非当一个构成要件中存在不成文的构成要件要素时，该构成要件就是开放的构成要件;只有当某构成要件没有指示违法,因而需要在构成要件之外确定“专门的违法性特征”时，该构成要件才是开放的构成要件。换言之，在开放的构成要件的情形下,必须在构成要件之外寻找积极的违法性的基础。于是,开放的构成要件既不是不成文的要素，也不是“待解释”的要素,而是必须“另行确定”的要素,这便相当含糊。正因如此,开放的构成要件概念,现在基本上已被否定。首先,如果肯定开放的构成要件,就意味着否定构成要件的违法性评价机能，这导致构成要件的形式化。其次，如果在构成要件之外寻找违法性的根据，必然损害构成要件的机能。最后,开放的构成要件理论,实际上是将需要补充的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去,从而将其排除在故意的认识对象之外。但这并不妥当。例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充不真正不作为犯的保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件要素,而是专门的违法要素。由于故意是对构成要件事实的认识、容认，所以，当行为人误以为落入水中的是他人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性;但是，对于违法性而言,只要具有认识可能性即可,而不需要现实的认识,这便导致不当扩大处罚范围，因而不妥当。再如,刑法第314条规定:“隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”该条虽然没有表述为“司法机关依法查封、扣押、冻结的财产”，但本罪的成立以司法机关“依法”查 封、扣押、冻结为要件。可是，开放的构成要件的理论实际上是将扣押、查封、冻结的“合法性”作为构成要件之外的违法要素，而不要求行为人认识。这显然不妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规（表述不完整的刑法条文），不存在开放的构成要件；对于表述不完整的法条必须通过解释揭示出表述不完整的部分，但这些部分所要求的要素自始就存在于构成要件中，而不是存在于构成要件之外。
（三） 单一的构成要件与复杂的构成要件
单一的构成要件，是指刑法对构成要件的各个要素仅规定了单一内容的构成要件。 即当刑法规定的构成要件中只含单一行为、单一主体、单一对象、单一结果时，便是单一的构成要件。复杂的构成要件，是指刑法规定的构成要件中包含了两个以上的行为（不是罪数意义上的行为数量）、两种以上对象等情形。后者主要表现为两类情况:一类是刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等,只要具体事实符合其中之一，便成立犯罪,如刑法第305条;另一类是刑法规定了两个以上的行为等，具体事实同时符合刑法规定时, 才成立犯罪，如刑法第263条第1项。这两类现象也可能交织在一个构成要件中（如刑法第285条第2款），司法工作人员应特别注意哪些要件是可供选择的，哪些要件是必须同时具备的。
（四） 普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件
一般认为,刑法第263条中的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，属于普通的构成要件，其后规定的“入户抢劫”等八种情形属于加重的构成要件。再如，刑法第232条中的“杀人”是普通的构成要件；“情节较轻的”是减轻的构成要件。据此，法定刑升格的条件，都是加重的构成要件;法定刑减轻的条件，则是减轻的构成要件。
本文的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。相应地，当刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性减少,并减轻法定刑时，才属于减轻的构成要件。加重的构成要件与减轻的构成要件,都依附于基本的构成要件。亦即,不管是成立加重犯还是成立减轻犯，均以行为符合基本犯的构成要件为前提（构成要件的依附性变体）。如果某个犯罪的成立并不依附于基本构成要件，那么，这个犯罪的构成要件就是一个独立的构成要件（构成要件的自主性变体，不一定是独立罪名）。例如，成立刑法第269条规定的事后抢劫（准抢劫）犯罪，并不以行为符合刑法第263条的基本构成要件为前提，而是有独立的构成要件。
根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不属于表明违法行为类型的特征。例如，盗窃他人3000元人民币、盗窃他人6万元人民币、盗窃他人50万元人民币的行为类型或特征是完全相同的，所不同的只是违法程度。
区分量刑规则与加重的构成要件、减轻的构成要件具有重要意义，突出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。加重的构成要件，可能存在未遂犯。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公共场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时,才能按照该规定量刑。例如,假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为3000元、6万元与50万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值60万元的一幅画,虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。对此，不应认定为盗窃数额特别巨大的未遂，只能认定为普通的盗窃未遂。司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值2万元的财物既遂，另一次盗窃价值60万元的财物未遂。这种案件在我国司法实践中均被认定为一个盗窃罪。于是，如果认为,刑法第264条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容，属于加重的构成要件，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃2万元财物的事实作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一,明明存在盗窃2万元财物既遂的情形,却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二,一方面认为盗窃数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的犯罪形态存在差别的行为认定为两个盗窃罪（前者盗窃既遂,后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃2万元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。其四,难以确定公平的规则，进而会导致处罚不均衡。例如,按照司法解释的规定，甲一次意图盗窃6万元财物（客观上也有既遂可能性）但未遂的，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，同时适用未遂犯的规定。这一规则似乎没有疑问。但是，倘若乙一次盗窃5万元既遂、另一次盗窃1万元未遂，丙一次盗窃1万元既遂、另一次盗窃5万元未遂，如何适用法定刑以及是否适用未遂犯的规定,就不无疑问。对某类疑难问题的解决，应当先确定一般性的公平规则,再相对灵活地解决特殊问题，而不应当先确定一个不公平的规则，再利用灵活性达到公平。上述三例中，乙的不法来自对5万元的实害和对1万元的具体危险，用乙的不法减去甲的不法，意味着乙的不法重于甲的不法。但按司法解释的规定,在处罚上却是乙（基本犯）的处罚轻于甲（加重犯）的处罚，明显不合理。
反过来，也不能将加重的构成要件理解为量刑规则，否则就会导致“一旦符合加重的构成要件,就没有未遂”的不当结论。例如，关于抢劫罪的法定刑升格情形，一种观点认为：“对于具有第263条规定的8种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯和情节加重犯，只要抢劫行为具有其中任何一情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫既遂。”这种观点基本上将加重的构成要件理解为量刑规则，其结论并不可取。因为抢劫罪是侵犯财产罪,不论行为人是否取得财物就断定既遂的做法，不仅不符合财产罪的性质，而且会不当地扩张既遂的范围。本文的基本观点是,刑法第263条所规定的八种情形中，第4项规定的“多次抢劫或者抢劫数额巨大”属于量刑规则，其他规定内容都属于加重的构成要件。所以，第1项至第3项、第5项至第8项，都存在犯罪未遂。
根据以上分析，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类: （1）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。如当刑法分则条文将情节严重、情节恶劣、罪行严重或者数额巨大等规定为法定刑升格条件时,它们属于量刑规则,而不属于加重的构成要件。（2）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于加重的构成要件。例如,刑法第121条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”本条后段规定的是加重的构成要件,而不只是量刑规则。（3）有的分则条文所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的构成要件，也包括了单纯的量刑规则。如上述刑法第263 条。
此外，将刑法分则规定的“情节较轻”的情形归入减轻的构成要件，也存在疑问。例如，刑法理论的通说与司法实践的做法是，将大义灭亲的杀人认定为刑法第232条规定的 “情节较轻”的杀人。可是，从构成要件来说,情节较轻的杀人依然符合普通故意杀人罪的构成要件;从违法性的角度来说，大义灭亲的杀人与普通杀人没有区别,都是非法剥夺了他人的生命。大义灭亲之所以被认定为“情节较轻”的杀人，是因为其杀人动机导致责任减轻，进而使得特殊预防的必要性减少。既然如此,就不能认为刑法分则规定的“情节较轻”均属于减轻的构成要件。换言之,“情节较轻”其实也是量刑规则。
总之，以基本的构成要件为基准，只有当一个构成要件增加了表明违法行为类型的特别要素，进而表明违法性增加或者减少时，才属于加重的构成要件或减轻的构成要件。（005178221225）
