(一)文理的解释
根据刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：一是社会危害性，二是依照法律应受刑罚处罚性。
首先，刑法干预权的界限来自刑法的任务与目的，刑法的任务与目的是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的行为（危害社会的行为）。反过来说，刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性（法益侵犯性）。这是法益保护主义的要求，是对一般人（包括国家、社会）的合理性。
其次，并不是任何危害社会的行为都要受刑罚处罚，只有当行为"依照法律应当受刑罚处罚"时，才成立犯罪。(1)根据罪刑法定原则，危害社会的行为必须被法律类型化为构成要件，亦即刑法分则或其他刑罚法规明文规定处罚这种行为（对危害社会的行为规定了法定刑)。没有被类型化为构成要件的行为，即使危害了社会，也不应当受刑罚处罚。这是"依照法律应当受刑罚处罚"的第一层意思。(2)根据刑法的谦抑性，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为（如随地吐痰的行为），换言之，根据刑法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。这是"依照法律应当受刑罚处罚"的第二层意思。(3)根据责任主义，仅有危害社会的行为还不能受刑罚处罚，只有根据刑法的相关规定，当行为人对危害社会的行为与结果具有故意（刑法第14条）或者过失（刑法第15条），行为人达到法定年龄（刑法第17条）、具有责任能力（第18条)，并且具有违法性认识的可能性与期待可能性时（刑法第16条），才能受刑罚处罚。这是"依照法律应当受刑罚处罚"的第三层意思。
概言之，根据刑法第13条以及相关规定，被刑法类型化的严重社会危害性（不法）与有责性（责任），是犯罪的两个基本特征。
(二)论理的解释
要考虑犯罪概念对建构犯罪论体系的作用，还必须从论理上作实质的考察。显然，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实(违法性)；其二，能够就违法事实进行非难（责任）。据此，犯罪的实体是违法与责任。但是，由于刑法实行罪刑法定原则，所以，只有符合构成要件的违法行为（不法），才能成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。据此，犯罪的实体是不法与责任。
1.不法
不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件的事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成。在此，主要联系刑法第13条的规定侧重于从违法的角度说明犯罪基本特征。
“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”如前所述，刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止侵犯法益的行为。换言之，刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。而且，由于其他法律也以一定的手段履行着保护法益的任务，所以，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。
刑法第13条所称的社会危害性，就是指行为对法益的侵犯性，即刑法第13条所列举的行为对国家法益、公共法益以及公民个人法益的侵犯性。具体表现为危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利；等等。所以，社会危害性或者法益侵犯性，其实就是刑法上的实质的违法性。
行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与威胁性（危险性）。一般来说，侵害性是指行为造成了法益的现实损害；威胁性是指行为具有侵害法益的危险性。当行为没有现实地侵害法益，但具有侵害的危险性时，也具有现实的社会危害性。虽然针对同一法益而言，威胁行为的侵犯程度轻于侵害行为，但当被侵犯的法益十分重大时，即使没有造成现实的法益侵害结果，只是足以造成侵害的危险性（威胁），这种行为也可能被刑法禁止。
我国传统刑法理论认为，只有具有责任能力的人在故意或者过失心理支配下实施的危害社会的行为，才具有社会危害性。换言之，社会危害性由客观危害与主观恶性构成。但是，本文采取客观的违法性论的立场，主张从客观上理解和判断社会危害性或实质的违法性。一方面，刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失，侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的；不能认为刑法允许或者放任精神病患者杀人，也不能认为刑法允许或者放任不满14周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性，并不符合事实。例如，甲在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有社会危害性。再如，乙虽然没有故意与过失，但其客观行为导致他人死亡，又不具有违法阻却事由的，也具有社会危害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有社会危害性，而是因为行为人不具有非难可能性。另一方面，对于合法行为以及所谓法律放任的行为，任何人都不能阻止、制止（否则，可能成立犯罪），但对于违法行为，任何人都可以阻止、制止乃至进行正当防卫。一般公民与有关机关在遇到1周岁的人或者精神病患者杀人时，当然可以乃至应当阻止、制止。同样，当不知情的行为人意外地将国家绝密泄露给境外敌对组织时，一般公民与有关机关也可以乃至应当阻止、制止。这反过来说明，行为是否违法，不以行为人具有责任能力、故意、过失为前提。概言之，应当承认"没有责任的不法"。
可以认为，凡是侵犯刑法所保护的法益的行为（包括单纯侵犯法益以及经过法益衡量后仍然被评价为侵犯了法益的行为；虽然侵犯了某种法益但因此保护了更为重要法益的行为除外)，都具有违法性的实质。但是，根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的构成要件，并且侵犯法益的程度达到值得科处刑罚处罚程度的行为，才是不法行为。
2.责任
仅有客观的不法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有当行为人对所实施的客观不法事实具备有责性，应当受到非难或者谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将不法事实归责于行为人时，才能规定和认定该行为成立犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目的决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果国民在行为时已经充分小心谨慎，但仍然发生了难以预测的法益侵害结果，此时仅凭客观结果处罚行为人，国民就没有任何自由。反过来说，只有当国民在具有实施其他合法行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。这一要求保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。刑法的手段主要是刑罚，犯罪是适合科处刑罚的行为，不管是将刑罚的正当化根据理解为报应，还是将刑罚的正当化根据理解为一般预防与特别预防，都以行为人具有非难可能性（他行为可能性)为前提。刑法理论常常将具有非难可能性表述为"行为人具有责任"。所以，责任（有责性或非难可能性）是犯罪的另一特征。
将责任作为犯罪的特征同样具有法律根据。如前所述，责任主义是宪法原则。根据刑法第13条的规定，不法行为只有"依照法律应当受刑罚处罚"时，才是犯罪。考察刑法的具体规定可以发现，根据刑法第14条、第15条和第16条的规定，只有当行为人出于故意或者过失，处于可以预见、可能抗拒的状态时（具有违法性认识可能性与期待可能性)，才能受刑罚处罚。换言之，不具有故意与过失的违法行为，依照法律是不应受刑罚处罚的，因而不是犯罪。此外，根据刑法第18条的规定，只有当行为人具有责任能力（辨认控制能力）时，其行为才可能受刑罚处罚。所以，从刑法第13条"依照法律应当受刑罚处罚"以及相关条文的规定中，也可以将"责任"解释为犯罪的特征。
总之，从实质上说，犯罪是不法且有责的行为。犯罪的不法与责任，正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。不法的实质是侵犯法益，所以，禁止不法行为意味着对法益的保护；责任以具有预测可能性、他行为可能性为前提，所以，将责任作为犯罪特征意味着对国民自由的保障。在实行依法治国的时代，对不法与责任的判断，都必须以刑法为根据。在构成要件符合性、违法性、有责性的三个阶层中，第二阶层的要件被称为"违法"或"违法性"(Rechtswidrigkeit);又由于构成要件是违法类型，于是，将符合构成要件且违法的情形，称为"不法"(Unrecht)。违法性概念强调的是行为的性质，行为有无违法性是根据事实进行的价值判断，是对于对象的评价；由于符合构成要件的行为是评价对象，所以，不法概念包括了违法性的评价对象与对于对象的评价。据此，犯罪是不法且有责的行为。
需要指出的是，"犯罪"("罪")一词具有不同的含义。一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要符合构成要件的行为侵犯了法益，就具备了犯罪的本质。而行为是否符合构成要件、是否侵犯了法益，只需要进行客观的判断。例如，已满14周岁的人与未满14周岁的人抢劫，在符合构成要件与侵害了他人财产这一点上没有任何区别。只是出于有责性与刑事政策等方面的理由，对后者不以犯罪论处而已。所以，在一些场合，"犯罪"("罪")是指符合构成要件且违法的行为（不法行为）。例如，刑法第115条第1款规定："放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。"第2款规定："过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。"显然，第2款的"前款罪"，仅指客观上符合第1款规定的构成要件且违法的行为（实施了引起火灾、水灾等危害公共安全的行为，并造成了致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的结果)：而不要求行为人像第1款那样出于故意。如果说，"罪"是指完全符合犯罪的全部成立条件的行为，那么，就无法理解刑法第115条第2款（只能将刑法第115条第2款理解为："过失犯前款故意犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。"这显然是不合适的)。再如，刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"由于正当行为不能向不正当行为让步，所以，对于没有达到法定年龄、没有责任能力的人的不法侵害，在必要时也可以进行正当防卫，因此，上述条款中的"暴力犯罪"并不限于达到法定年龄、具有责任能力的人的暴力犯罪，对于不满14周岁的人实施的杀人、抢劫、强奸等严重危害人身安全的行为，可以（不是必须）进行正当防卫。这也表明，没有达到法定年龄的人的杀人、抢劫、强奸等行为，属于刑法第20条规定的"暴力犯罪"。
(三)但书含义
刑法第13条但书规定，"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"。其中的"情节"是指行为过程中影响不法程度的各种情况，如法益的性质、行为的危险与实害结果等，但不应包括行为前后的表现。至于情节是否显著轻微，则应根据案件的具体情况，进行综合判断。"不认为是犯罪"，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不得以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。如果说刑法第13条的本文（但书前的内容）从正面规定了什么是犯罪，那么，但书则从反面说明了什么不是犯罪；正反两个方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪概念。
刑法第13条本文与但书的规定，并不意味着认定犯罪必须采取两个步骤一一首先，判断行为是否具有依法应受刑罚处罚的社会危害性；其次，判断情节是否显著轻微危害不大。这是因为，不管前一判断得出的是肯定结论还是否定结论，都没有必要进行后一判断。所以，只能将情节是否显著轻微危害不大的判断融入前一判断。
问题是，从违法性与构成要件的关系来说，倘若但书的判断是实质违法性的判断，那么，这一判断是否以行为符合构成要件为前提？"出罪标准说"将但书的机能定位于"出罪"，主张先形式地判断行为符合犯罪构成要件，再实质地判断符合构成要件的行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，进而直接根据但书宣告行为无罪。据此，但书只是在行为符合构成要件的基础上阻却实质违法性。"入罪限制条件说"将但书的机能定位于对入罪的限制，主张在判断行为是否符合构成要件时，应同时以但书的限制性规定为指导，据此，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件。只能以行为不符合构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由宜告无罪，而不能直接根据但书宜告无罪。后者是本文一直主张的观点。
刑法上的违法当然是指值得科处刑罚的违法，构成要件所描述的是值得科处刑罚的违法行为：情节显著轻微危害不大的行为，原本就不会被刑法类型化为构成要件行为。所以，"出罪标准说"不符合构成要件与违法性关系的原理。从犯罪构成（犯罪成立条件）的角度来说，"出罪标准说"也不符合犯罪概念与犯罪构成关系的原理。一般认为，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪构成是根据犯罪概念确定的。既然行为符合犯罪构成，就当然符合犯罪概念，而不能根据犯罪概念得出无罪的结论。如果根据犯罪概念得出的结论与根据犯罪构成得出的结论相冲突，就表明解释者没有妥当地处理犯罪概念与犯罪构成的关系，没有合理地构建犯罪构成体系。
现实中直接根据但书宣告无罪的观点与做法，主要表现为两种情况：(1)行为符合犯罪构成要件与其他成立条件，原本成立犯罪，却直接根据但书宜告无罪。如将实施积极安乐死的行为宣告无罪，将具有抽象危险的醉酒驾驶行为宣告无罪。然而，对这种行为根本不能宣告无罪，而应依法定罪量刑。(2)对构成要件作形式主义的理解，使构成要件行为包含了不值得科处刑罚的行为。如将邮政工作人员私拆一封没有重要内容的信件并未造成严重后果的行为，解释为符合刑法第253条规定的构成要件的行为，进而主张直接引用第13条的但书宣告无罪。可是，刑法在规定犯罪构成要件时，必然对符合犯罪构成要件的行为进行实质的评价。立法者规定抢劫、盗窃、敲诈勒索等罪的构成要件时，所想到的是：通过构成要件所描述的行为，是值得科处刑罚的犯罪行为。与之相应，刑法的解释者、适用者在解释和适用刑法规定的犯罪构成要件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法行为解释为符合构成要件的行为。如果犯罪构成要件被形式化，就可能导致直接根据社会危害性判断犯罪的成立与否，这是相当危险的。因此，邮政工作人员私拆一封没有重要内容的信件并未造成严重后果的行为，并不是符合刑法第253条所规定的犯罪构成要件的行为；应以行为不符合犯罪构成要件为由宣告无罪，而不是直接以刑法第13条的但书为根据宣告无罪。
倘若将第13条的本文与但书理解为犯罪成立条件（犯罪构成）与社会危害性的关系(本文不赞成这样的理解)，司法机关也只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。例如，一旦对故意杀人、放火、爆炸、盗窃等罪的成立条件做出了合理解释，那么，只要行为符合这些犯罪的成立条件，就不应当以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。基于同样的理由，当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合刑法分则规定的成立条件，就应当认定为犯罪，而不能以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。
总之，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。刑法第13条是犯罪的一般定义，它首先意味着立法机关根据行为的性质、情节等，将应受刑罚处罚的危害行为规定为犯罪；其次也要求司法机关对具体犯罪的构成条件进行实质的解释。（005110220901）
