(五)诈骗罪的认定
1.正确处理诈骗罪与民事欺诈的关系。诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的包容关系。换言之，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。既然是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪的犯罪构成的行为，就成立诈骗罪。在认定行为成立诈骗罪后，不必再回头追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。亦即，不能因为某个行为属于民事欺诈，就否认其成立诈骗罪。特别应注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。例如甲将装着砖头的计算机纸箱冒充计算机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将二手计算机冒充新计算机出卖给他人的，也成立诈骗罪。不能认为，甲因为没有交易行为才成立诈骗罪，乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价值低廉而已。显然，要想从交易成本、差价等方面划定所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。基于同样的理由，下列行为均成立诈骗罪：(1)不符合购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的（数额可按经济适用房与商品房的差价计算）；(2)将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的；(3)将使用多年的汽车冒充新车出售的；(4)将普通酒冒充名牌酒出售的；(5)将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的；等等。
2.正确处理诈骗罪与销售伪劣商品罪的关系。诈骗罪的法益是财产，销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，对此应认定为想象竞合，从一重罪处罚。特别需要说明的是，不能因为刑法规定了销售伪劣商品罪，就认为凡是出卖伪劣商品的行为均不成立诈骗罪。
3.正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪的关系。刑法还规定了一些特殊诈骗罪，即刑法第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪的要求不同。通说认为，规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但应注意以下两点：(1)如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准，对此应认定为普通诈骗罪。(2)如果认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。例如，保险诈骗数额特别巨大，按合同诈骗罪或者普通诈骗罪应当判处无期徒刑时，应认定为想象竞合，从一重罪处罚（参见第九章第四节）。此外，如果正犯不具备保险诈骗罪的主体身份，就只能认定为普通诈骗罪（或合同诈骗罪）。例如，甲驾驶车辆发生交通事故致乙伤残后，与此案没有任何关系的A、B等人先花钱向乙买断赔偿请求权，让乙先取得一部分“补偿”。随后，A、B等人与鉴定人员串通，扩大伤残范围，从保险公司骗取高额赔偿。A、B不具有保险诈骗罪的身份，也不应将其视为受益人，只能认定其行为构成普通诈骗罪。
4.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。可以认为，诈骗罪与盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分财产。不能根据所谓主要作用区分诈骗罪与盗窃罪，换言之，不能认为，诈骗起主要作用的就构成诈骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪。也不能以所谓主行为与从行为的区分、前行为与后行为的关联等为标准区分诈骗罪与盗窃罪。
在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。换言之，即便行为人当时手握手机，也没有占有手机；相反，被害人在当时仍然占有自己的手机，故没有将自己的手机交付给行为人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问，尤其可能导致将日常生活行为认定为诈骗既遂，因而明显不当。基于同样的理由，行为人佯装购车，以试车为名驾驶车辆时，从车主支配的试车场所驾驶逃离的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
如前所述，机器不可能被骗。利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。需要说明的是，在自然人利用机器处理事务时，行为人的欺骗行为导致自然人产生认识错误进而处分财产的，应认定为诈骗罪。例如，甲将低价商品的价格标签调换到高价商品上，导致收银员利用扫码器确认价格后少收货款。显然，不能认定甲在欺骗机器（扫码器)，而应认定甲对收银员实施了诈骗行为，即应当认定为诈骗罪。再如，行为人伪造高速公路的ETC卡，即便在通过ETC卡时由机器识别，但只要收费站有工作人员在场(不要求工作人员在ETC通道旁)，就可以认定行为人构成诈骗罪。
对于所谓“调包案件”，也需要综合具体案情，根据被害人是否有处分财产的行为与意识认定行为性质。概言之，只要被害人在当时继续占有自己的财物或者已经合法占有对方的财物，行为人采取调包方法取得财物的，就应当认定为盗窃罪。例如，甲欺骗农村妇女乙，谎称可以将面额10元的人民币变为面额50元的人民币，于是让乙将200张面额10元的人民币交给甲，让甲当场变成200张面额50元的人民币。甲在“变”的过程中，将乙的2000元装入自己的包内，将一包废纸交给乙，让乙回家打开再看。甲的行为构成盗窃罪。因为即使乙将2000元交给甲时，乙当时也继续占有其现金，而没有处分财产（没有将2000元交给甲占有)的意识。再如，A谎称低价销售iPhone手机，B答应购买并将3000元交给A,A将ｉPhone手机交给B之后，谎称要取出手机中的SIM卡，B让A取卡时，A趁机调换手机，将假手机交给B。按照交易规则，当B交付了货款并取得iPhone手机时，iPhone手机就已经由B占有并且所有。即便A在行为时隐瞒了最终要通过调包手段不让B取得iPhone手机的想法，但该交易行为仍然有效。所以，A的欺骗行为并没有侵害B的财产，导致B遭受财产损失的是A后来实施的调包行为。但在调包时，由于iPhone手机已经由B占有且所有，而且B没有处分财产的意识，只是让A取出SIM卡，所以、A的行为仍然成立盗窃罪。反之，如果张三谎称低价销售iPhone手机，李四答应购买并将3000元交给张三，张三将假手机交给李四的，张三对3000元现金构成诈骗罪。
但是，如果被害人不在场，或者调包本身并不是构成要件行为，而是其他行为导致被害人遭受财物损失的，则需要根据具体案件进行判断。例如，张某与万某从事手机维修业务，肖某、李某、向某从事手机销售业务。2017年5月，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又利用平台“7天无理由退货”的规则向该网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日，肖某、李某通过该网络商城购买27部手机。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城申请退货退款，张某则将换下的手机主板出卖牟利。在本文看来，张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27部手机后，肖某、李某、向某等人就已经占有了上述手机，并且取得了手机的所有权。在这种情况下，即使他们将这些手机全部毁坏，也不可能构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由，张某、万某将此27部手机的主板取下时，只是将自已所有和占有的手机主板取下，而不是将他人占有的财物转移为自己占有，当然也不可能构成盗窃罪。“7天无理由退货”，只是意味着张某等人在7天内可以随时无理由退货，并不表明他们在取得手机后没有占有手机，故不能认为张某等人对手机“始终处于辅助占有状态”。况且，就手机这种体积小的产品而言，即使肖某等人没有支付货款，也应认定其事实上占有了手机。另外，张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货，使商家误以为其退回的是原手机，进而将货款退还给张某等人，这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的不是手机，也不是手机主板，而是退货款。或许有人认为，张某等人隐瞒了购买手机后更换主板再退货的内心想法，使商家出卖了手机，如果商家知道真相就不会出卖手机，因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点，那么，张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手机时支付了对价，在此阶段商家的目的得以实现，没有任何财产损失。换言之，商家的财产损失是因为张某等人退货造成的，而不是先前的购买行为造成的。所以，只能认为张某等人对退货款构成诈骗罪。
此外，当被害人基于处分意思将财物处分给行为人占有之后，行为人通过调包方式“退还”财物的，也宜认定为诈骗罪。例如，2011年9月以后，陈某多次以假名在报纸上刊登征婚信息，并与李某确立恋爱关系，索要彩礼1、6万元。当李某将用红布包裹的现金交给陈某后，陈某趁李某不备，将1、6万元换成报纸裹人红布，以两人关系时机未成熟为由将彩礼退给李某，李某回到家中发现上当时，陈某已销声匿迹。在本案中、倘若陈某先前隐瞒内心想法，假借恋爱索要彩礼，则对1、6万元现金构成诈骗罪。即使后面的行为对返还请求权成立诈骗罪，也与前面对1、6万元现金的诈骗罪形成包括的一罪（因为最终仅侵害一个法益)。如若陈某先前并无诈骗故意，获取1、6万元现金的行为不构成犯罪，那么，当李某基于处分意思将1、6万元交付给陈某时，应当认为陈某已经占有了该1、6万元现金。陈某调包后“退还”彩礼的欺骗行为、使得李某误以为自己的彩礼返还请求权已经得以实现，从而做出了不再要求陈某返还彩礼的处分行为，陈某进而获取了财产性利益。据此，陈某的后行为构成诈骗罪，而不宜认定为盗窃罪。
三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。(参见本节前述内容)。
将他人的财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家（均在外地打工）价值近万元的活树卖给外地人。“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例)，成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。”问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合)？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，甲的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据无权处分效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯了诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。
行为人甲伪造相关证件将乙的不动产盗卖给不知情的丙，对乙的不动产（产权）成立盗窃罪，对丙的购房款成立诈骗罪。由于只有一个行为，故应认定为想象竞合，从一重罪处罚。在本文看来，不管丙是否取得了不动产登记，都不影响甲对丙成立诈骗罪（获取稳定合法产权的目的没有实现)。如果丙知情，则甲对丙不成立诈骗罪，丙与甲构成盗窃罪的共犯。
窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，属于两个行为，分别触犯盗窃罪与诈骗罪。例如，从超市盗窃商品后又“退货”换取现金的，从商店盗窃兑换券然后“领取”奖品的，从游戏机中窃取弹珠（或者游戏币）又“兑换”现金的，窃取了自己所有但由他人合法占有的财物后又隐瞒真相向他人索赔的，分别触犯盗窃罪与诈骗罪。由于两个行为最终侵害一个法益，或者说被害人最终仅有一个财产损失，可以视为包括的一罪，从一重罪论处。再如，行为人从快递员的快递车内盗窃自己订购的商品后，虚构货物丢失的事实，向商家申请退款。前行为对商品构成盗窃罪，后行为对退货款构成诈骗罪，但由于两个行为最终只侵害一个法益，故也应认定为包括的一罪（并非牵连犯)，从一重罪论处。但行为人入户盗窃他人存折后到银行柜台取款的，分别成立对存折本身的盗窃罪与对银行现金的诈骗罪，一般来说二者之间存在类型性的牵连关系，不需要实行数罪并罚。
《办理盗窃案件解释》规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”这一解释意味着，对于上述行为仅认定为盗窃罪，但这一解释存在疑问。(1)对上述案件仅以盗窃罪论处，所采取的是综合判断的做法，没有分别判断相关犯罪的构成要件要素，没有仔细分析案件的具体细节，有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折，而不冒领存款，就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折，而不会丧失存折所记载的债权。而且，行为人窃取存折后，并没有窃取被害人对银行享有的债权。既然如此，便不能认为行为人窃取存折的行为，就是窃取债权的行为。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额（票面金额）认定为盗窃罪。行为人所取得的现金，不是窃取的，而是骗取的。亦即，行为人先前窃取了作为有体物的存折，然后对银行职员使用存折，骗取了现金，行为人对其所取得的现金成立诈骗罪。不难看出，对上述案件仅以盗窃罪论处，实际上是将两个行为进行了综合判断，而没有具体判断哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，哪一行为与何种结果之间具有因果关系，或者说具体结果应当归属于哪一行为。(2)对上述案件仅以盗窃罪论处，采取的是以所谓主行为为根据确定案件性质的做法。其基本内容是，盗窃行为是主行为，冒领存款的行为是从行为（或者认为，冒领存款的行为是盗窃行为的延伸）。但是，这种判断方法并不可取。例如，甲在公共汽车上扒窃了A的一个小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出了密码，从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的结论（或者充其量认为成立侵占罪）。这明显不合适。换言之，对乙的行为应当认定为诈骗罪。(3)对上述案件仅以盗窃罪论处，是对刑法第196条第3款规定的错误援引。根据该款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。据此，盗窃存折并使用的，盗窃现金支票并使用的，也应以盗窃罪论处。但是，这种将法律拟制当作注意规定的做法并不可取。此外，对上述案件仅以盗窃罪论处，既导致罪刑不均衡，也不利于处理共同犯罪案件。
本文的观点是，对于这类案件，首先要肯定后面的行为成立诈骗罪（或票据诈骗罪），其次再判断前行为是否成立盗窃罪，最后决定是否实行数罪并罚。(1)盗窃记名的债权凭证后骗领现金的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成。例如，盗窃他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，取款行为成立诈骗罪。再如，行为人盗窃记名支票后，无论在挂失之前或者之后使用，均应认定为票据诈骗罪。因为记名支票记载了收款人名称，所以，行为人盗窃印鉴齐全的记名支票后使用的，属于冒用他人支票，当然成立票据诈骗罪。(2)盗窃债权凭证的前行为是否成立盗窃罪，需要具体判断。如果多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的对象是债权凭证，不管能否即时兑现，均应认定盗窃罪的成立。此时，盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。因为只要行为人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。(3)即使盗窃存折的行为导致失主无法通过挂失等方式避免损失，给失主造成了10万元的实际损失，但只要行为人没有利用存折从银行取款，就不存在转移现金占有的窃取行为，因而对失主的损失不可能成立盗窃罪（否则，就意味着单纯造成他人财产损失的行为也能成立盗窃罪，这显然不合适)。(4)多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃记名的债权凭证后，向银行工作人员等自然人骗领现金的，一般存在类型性的牵连关系，可以按牵连犯处理（如果不存在类型性的牵连关系，则应实行数罪并罚）。在这种情形下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证本身；诈骗罪的对象是银行管理者等人占有的现金。一方面，行为人在银行柜台取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款名义人，进而做出了财产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有(存款人享有的只是债权)，而是由银行管理者占有。所以，行为人在银行柜台取款的行为侵害了新的法益，应当另认定为诈骗罪（或金融诈骗罪）。
行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除行为人的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。
行为人甲租用Ｂ公司的机动车后，使用欺骗手段将机动车作为自己的机动车质押给C,从C处“借得”30万元人民币，随后又窃回机动车（归还给B公司），也不返还“借款”的，对“借款”成立诈骗罪，对机动车成立盗窃罪（因为机动车由合法占有）。至于是实行数罪并罚还是作为狭义的包括的一罪处理，抑或认定为牵连犯，还存在争议。在本文看来，由于被害人最终只有一个财产损失，可以作为包括的一罪处理。
5.正确处理诈骗罪与侵占罪的关系。行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。根据刑法理论的通说，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。但是，这种观点的合理性值得怀疑。一方面，难以认为该行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。另一方面，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比，对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调。因此，另一种有力的观点认为，后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，而是包括的一罪，应从一重罪论处。这种观点具有一定的合理性。例如，甲委托乙帮忙购买彩票，并将200万元汇入乙的账户，同时将自己选中的10组彩票号发给乙代买。甲让乙每天购买4000元的彩票（每组彩票400元）。但乙实际上每天只购买其中的5组彩票，将剩余的2000元据为已有。就此而言，乙的行为成立侵占罪。但是，根据双方约定，乙每天以记账方式与甲核对余额，乙却将自己每天侵占的2000元记入购买额，使甲误以为乙每天购买了4000元的彩票，因而没有要求乙归还其侵占的款项。就此而言，乙的行为成立对财产性利益（返还请求权）的诈骗罪。由于两个行为实质上侵害的是一个财产，故属于包括的一罪，应以诈骗罪论处。又如，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫对象为财产性利益)。对此，应作为狭义的包括的一罪，从一重罪论处。
行为人正当租用他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者成立侵占罪，对汽车的购买者成立诈骗罪，应当实行数罪并罚。行为人以租用汽车为名骗取他人汽车后，使用虚假资料，谎称汽车为自己所有而出卖给他人的，对汽车的所有者与购买者均成立诈骗罪，应当累计诈骗数额。
在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。取款人在银行取款时，银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定为诈骗罪（取款人没有作为义务)；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取款人采取欺骗手段使对方免除返还义务的，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪）；取款人收取银行职员多交付的现金后经要求退还而拒不退还的，则是侵占（对现金的侵占）。
行为人为被害人雇请专家从事咨询活动，原本只需要向专家支付10万元，行为人也只打算向专家支付10万元，却向被害人谎称需要30万元。被害人交付30万元后，行为人将10万元支付给专家，将20万元据为己有的，成立诈骗罪。如果行为人原本打算向专家支付30万元，进而要求他人支付30万元，但收到他人交付的30万元后，仅将10万元支付给专家，将剩下的20万元据为己有的，则成立侵占罪。
6.正确处理诈骗后的诈骗等案件。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财产再实施诈骗等取得罪。例如，持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪，从一重罪论处。再如，持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失从银行柜台领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪，也不只是掩饰、隐瞒犯罪所罪。又如，持卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行柜台或者自动取款机中领取现金的，分别成立诈骗罪与盗窃罪。
上述观点的理由是，实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别在事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪；当不同行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对物权与债权构成何罪。诚然，诈骗犯通过欺骗行为使被害人将存款汇入其指定账户后，诈骗罪就已经既遂。但是，这并不意味着取走存款的行为不另成立犯罪。犯罪既遂虽然表明行为已经侵害了法益，但既遂标准只是表明对相关犯罪行为不能以未遂犯论处，而不意味着只要犯罪既遂，行为对法益的侵害就已经完全彻底化。换言之，即使就同一犯罪而言，犯罪既遂后，被害人的实际损失程度并不完全相同。正因为如此，在许多案件中，行为人在既遂后仍然会进一步实施侵害行为。在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，只要没有取款，被害人追回汇款的可能性就相当大。反之，如果诈骗犯或第三者已经取走了现金，被害人追回汇款的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。另外，所谓诈骗既遂，只是相对于存款债权（汇款）而言，而不是相对于银行占有的现金而言。由于存款债权与现金虽有对应关系但并不同一，诈骗犯骗取他人的存款债权后，又从银行柜台或者自动取款机中取出现金的，分别成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，与对存款债权的诈骗构成包括的一罪。
7.正确办理电信诈骗案件。电信诈骗一般是针对不特定的人实施的，亦即，欺骗行为的方式可以使不特定的多数人产生认识错误进而处分财产。但是，最终产生认识错误进而处分财产的人，都是特定的个人，而不可能是不特定的人或者抽象的人。因此，至少需要区分两种不同的情形：其一，在电信诈骗场合，由于对方如果知道真相肯定不会处分自已的财产，故完全可以认定行为人实施了足以使不特定的多数人产生认识错误的欺骗行为。即使难以查明数额，也可以根据情节处罚。其二，在受骗者是否产生认识错误因人而异的场合，即对方知道真相也可能处分自己的财产时，则需要具体判断哪些人产生了认识错误。例如，行为人在互联网上将普通宗教艺术品冒充大师开过光的宗教艺术品，以略高于市场价格销售给多数人。倘若购买者是因为大师开过光才购买（如果没有开光则不会购买)，则能认定行为人对其实施了欺骗行为；如若购买者并不在意是否真的开过光，只是出于对宗教艺术产品本身的需要或者爱好而购买，而不能认定行为人对其实施了欺骗行为，也可以说购买者并没有产生认识错误。
电信诈骗一般由数人共同实施。2016年12月19日“两高”、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理电信诈骗意见》）指出，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：(1)提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；(2)非法获取、出售、提供公民个人信息的；(3)制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；(4)提供“伪基站”设备或相关服务的；(5)提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；(6)在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；(7)提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；(8)帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。
根据《办理电信诈骗意见》第3条第5项之规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：(1)通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；(2)帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；(3)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；(4)为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；(5)以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。但如前所述，本书认为，明知是电信诈骗所得（如汇款、存款等）而套现、取现的，应当是诈骗罪或盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的想象竞合。
8.正确认定诈骗罪的未遂与罪数。行为人开始实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。2010年10月20日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。实施欺骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷人错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺诈。在这种情况下，通常从一重罪处罚（牵连犯），但法律另有规定的除外。
实施一个欺骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪（累计犯罪数额)。行为人实施数个欺骗行为，分别从不同受害人处获得财产的，成立同种数罪或者牵连犯。例如，行为人甲欺骗A用其不动产为自己的“借款”担保，然后以非法占有为目的从B处骗取借款后潜逃的，成立两个诈骗罪（但可以作为牵连犯处罚）。亦即，甲的两个欺骗行为分别骗取了A的财产性利益与B的财物（借款）。一种观点认为，由于B能够行使或者已经行使了担保权因而没有财产损失，故甲仅对A成立诈骗罪。但是，其一，B是因为有财产损失（甲没有归还借款）才通过行使担保权挽回了损失，故不能认为B没有财产损失，因为B的确将借款处分给了甲，甲非法占有了B的借款。其二，甲最终得到的是B的借款，如果不认定甲对B成立诈骗罪，就不符合诈骗罪的素材同一性的要求。因为否认甲对B构成诈骗罪，就意味着甲通过欺骗A取得了B的借款，可是，A对B的借款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。换言之，在甲非法占有了的借款的情况下，仅认定甲对A构成诈骗罪，违背诈骗罪的基本构造。还需要说明的是，也不能以甲与B之间只是民事纠纷为由否认甲对B构成诈骗罪。因为甲对B的行为不仅客观上完全符合诈骗罪的构成要件，而且对B的借款具有非法占有目的（不能因为借款时有担保就否认非法占有目的)。显然，也不能因此否认甲对A构成诈骗罪，因为甲的欺骗行为使A处分了自己的财产性利益，而且最终遭受了财产损失。
(六)诈骗罪的处罚
根据刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据《办理诈骗案件解释》的规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为“数额巨大”“数额特别巨大”。诈骗公私财物达到该司法解释规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第266条的规定酌情从严惩处：(1)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；(2)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；(3)以赈灾募捐名义实施诈骗的；(4)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；(5)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近该司法解释规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，并具有上述情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。诈骗公私财物虽已达到该司法解释规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以不起诉或者免予刑事处罚：(1)具有法定从宽处罚情节的；(2)一审宣判前全部退赃、退赔的；(3)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；(4)被害人谅解的；(5)其他情节轻微、危害不大的。此外，诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
《办理诈骗案件解释》还规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本书不赞成这种做法。因为诈骗罪中的数额巨大与特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不是加重的构成要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。(004333220421)
