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罪刑各论

侵犯财产罪的保护法益

时间:2024-02-25 14:18:17  作者:王程杰 整理  来源:张明楷《刑法学》第六版  浏览:   评论:0  
内容摘要:  总的来说,侵犯财产罪的保护法益是财产。但是,如何理解财产的具体内容,或者说如何理解财产罪的保护法益,是刑法的政策的侧面、理论的侧面与法技术的侧面相交错的课题,尤其涉...

  总的来说,侵犯财产罪的保护法益是财产。但是,如何理解财产的具体内容,或者说如何理解财产罪的保护法益,是刑法的政策的侧面、理论的侧面与法技术的侧面相交错的课题,尤其涉及刑法与民法的关系、财产保护与法治原则的关系、刑法的谦抑性等重大问题。

  有的财产罪的保护法益比较清楚,例如,侵占罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的保护法益是他人对财物的所有权。再如,挪用资金罪的保护法益是单位对资金的占有与支配。又如,拒不支付劳动报酬罪的保护法益,是他人获得劳动报酬的财产性权利。至于职务侵占罪的保护法益,则取决于如何理解本罪的行为类型,如果认为,本罪的行为类型只是将基于职务占有的单位财物据为己有,则本罪的保护法益就是单位的财产所有权;如果认为本罪的行为类型包括利用职务上的便利的窃取与骗取(本文不赞成这种观点), 则取决于如何理解盗窃罪与诈骗罪的保护法益。

  有争议的是如何确定转移占有的夺取罪(如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪)与交付罪(如诈骗罪、敲诈勒索罪)的保护法益。所谓财产罪的保护法益,基本上是指这两类犯罪的保护法益。财产罪的保护法益直接影响各种行为的性质与认定。例如,对以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物的行为,应当如何处理?第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品的行为,是否构成犯罪?债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为,是否构成敲诈勒索罪?受骗人基于不法原因将财物交付给对方的,对方是否成立诈骗罪?要回答这些问题,就必须明确刑法规定财产犯罪是为了保护什么法益。

  (一)以诈骗罪为中心的财产法益论

  德国、日本等国的刑法规定的诈骗罪的对象是财产(包括狭义的财物与各种财产性利益),按照德国刑法理论的通说,诈骗罪的保护法益也是财产。但是,如何理解“财产”,在理论上存在不同观点。

  1.法律的财产说

  法律的财产说认为,一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之,刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此,财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提, 只要行为侵害了民事法上的权利,即使在经济上没有损害,也成立财产犯罪;反之,只要没有侵害民事法上的权利,即使造成了重大经济损害,也不成立财产犯罪。其基本理由是, 经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系,哪些内容受法秩序保护,由规制私人财产关系的民事法决定,决定的表现是民事法上的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民事法上的权利,刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。例如,行为人实施诈骗行为, 被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪。第三者从盗窃犯那里骗取所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,故不成立诈骗罪。但是,法律的财产说在理论与实践上的缺陷相当明显,已完全崩溃。

  2.经济的财产说

  经济的财产说(也称纯粹经济的财产说)认为,作为整体的具有经济价值的利益就是财产,因而是财产罪的保护法益;经济价值一般与金钱价值是等同的,金钱上的得失就是判断有无损害的标准。因此,其一,由于盗窃犯对赃物的占有,就是在享受经济上的利益, 这种占有也是其财产,故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的,只要没有提供相当价值的财物,就使盗窃犯遭受了经济损失,成立诈骗罪。债权人从债务人处骗取与债权额相当的财产的,也是如此。其二,受骗人基于不法原因给付的,也不影响对其财产损害的认定,即实施诈骗的行为人成立诈骗既遂。例如,行为人将废报纸冒充假币出卖给他人的,成立诈骗罪。再如,妓女对嫖资享有的债权虽然是无效债权,但只是在民事诉讼上不能实现,对妓女而言事实上具有金钱价值,也属于财产。而且,只要将劳动力视为财产,卖淫这种劳动力与一般劳动力就没有区别。所以,采取欺骗行为使妓女免收嫖资的,也成立诈骗既遂。其三,没有金钱价值的东西,即使被害人对其享有民事上的权利,也不属于财产;侵害这种权利的,不成立财产罪。其四,虽然侵害了具有金钱价值的利益,但如果提供了相当对价,没有造成金钱价值的整体减少的,就不存在刑法上的财产损害,因而不成立财产罪。

  3.法律的•经济的财产说(折中说)

  法律的•经济的财产说认为,所谓财产,是指法秩序所保护的(违法的利益除外)、作为整体的具有经济价值的利益。因此,关于不法原因给付与诈骗罪的问题,折中说与法律的财产说在本质上相同(也存在一些具体差异);关于成立财产罪是否需要经济损害的问题,折中说与经济的财产说相同。

  就上述三种学说而言,本文赞成以经济的财产说为基础的折中说。

  首先,本文不赞成法律的财产说。从理论上说,法律的财产说的两个基本前提(刑法从属于民法、违法一元论)难以成立。刑法的目的是保护法益,因此,刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象;刑法所规定的构成要件,都是对违反保护法益目的事态所作的记述。既然如此,刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。在财产犯罪理论中,刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定犯罪的构成要件。从实践上说,法律的财产说已经不适应复杂的财产关系,不能有效地保护财产与财产秩序。例如,根据法律的财产说,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的,不成立诈骗罪;第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的,由于没有欺骗原所有权人,不成立诈骗罪。这显然不利于保护财产。

  其次,经济的财产说虽有可取之处,但至少存在两个方面的缺陷:其一,不利于保护财产所有权人的财产,导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如,根据经济的财产说,由于盗窃犯对赃物的占有具有经济上的价值,故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的,只要没有提供相当对价,就使盗窃犯在经济上遭受了损失,属于刑法上的财产损失。债权人以欺骗方法实现债权的,也成立诈骗罪。这有本末倒置之嫌。其二,过于扩大财产罪的处罚范围,至少与中国的国情、刑事政策不相符合。例如,根据经济的财产说,欺骗妓女,使其与自己发生性行为的,也存在财产损失,构成诈骗罪。这可能难以被国民所接受。

  最后,法律的•经济的财产说,适当限制了处罚范围,总体思路具有可取性,但从我国的情形来看,其个别具体结论尚存疑问。本文采取以经济的财产说为基础的折中说(类似于但不完全等同于上述法律的•经济的财产说)。原则上,只要造成了他人经济损失,就可以认定为存在财产损失。例如,行为人实施诈骗行为,被害人基于不法原因给付的, 成立诈骗罪。再如,第三者从盗窃犯处骗取赃物的,造成了财产损失,成立诈骗罪。因为 在相对于第三者的关系上说,盗窃犯的占有也值得法秩序保护。没有造成经济损失的,就没有造成财产损失。例如,欺骗妓女使其与自己发生性行为的,由于性行为本身不是经济利益,所以,妓女没有遭受财产损失,对方不成立诈骗罪。但是,其一,所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的,不存在财产损失。因为盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗。例如,债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿到期债务的,不成立敲诈勒索罪。其二,单纯使他人免除非法债务的,不应认定为造成了财产损失。例如,与卖淫女性交后,嫖宿者使 用欺骗手段使之免除嫖资的,不成立诈骗罪。但是,在妓女已经获得嫖资后,嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖资的,妓女存在财产损失,嫖宿者的行为构成诈骗罪。

  (二)以盗窃罪为中心的财产法益论

  1.国外的本权说、占有说与中间说

  本权说、占有说与中间说主要是日本刑法理论展开的讨论。由于日本刑法没有将财产性利益作为盗窃罪的对象,所以,这些学说都是针对有体物而言的。

  (1)本权说

  本权说认为,盗窃罪的保护法益是所有权及其他本权。其中的本权,是指合法占有的权利(如基于质押权而占有他人财物的权利、基于租赁而占有他人财物的权利等)。根据本权说,行为人对自己所有的财物不可能成立盗窃罪(狭义的本权说);盗窃罪的法益只限于在民法上具有权原的利益(作为形式的保护法益论的本权说);盗窃罪的成立只限于具有实质的财产侵害的场合(作为实质的保护法益论的本权说)。据此,盗窃罪的被害人从盗窃犯处盗窃所盗财物的,不成立盗窃罪;第三者从盗窃犯人那里盗窃所盗财物的,是对原所有权人的权利的侵害,成立盗窃罪;债权人在合同期满后取回财产的,不成立盗窃罪。本权说明显不当缩小了盗窃罪的处罚范围,现在很少有人采取本权说。

  (2)占有说

  占有说认为,盗窃罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。根据占有说,行为人盗回自己所有而由他人不法占有的财物的,成立盗窃罪(狭义的占有说);盗窃罪的法益不限于在民法上具有权原的利益,他人没有合法根据占有的利益乃至非法利益也是盗窃罪的法益(作为形式的保护法益论的占有说)。根据占有说,盗窃罪的被害人窃回自己所有的被盗财物的行为,成立盗窃罪,这明显不妥当(编者:扩大了盗窃罪的处罚范围)。

  (3)中间说

  中间说(通说)是为了克服本权说与占有说的缺陷而产生的学说,意在既不扩大也不缩小盗窃罪的处罚范围。

  基于本权说的中间说存在形形色色的学说。有人说,所有权以及其他至少大体上有理由的占有,才是盗窃罪的法益。有人讲,盗窃罪的法益,首先是所有权,其次是作为占有的基础的本权以及作为占有的实质所反映的财产利益。有人道,盗窃罪的法益是显示具有权利人外观的占有本身。有人曰,基于法秩序,不直接受非难而享有的财产上的利益(享有财产上的利益不直接受非难),是盗窃罪的法益。有人言,刑法所保护的财产,只限于民事法上合法的、由民事法秩序保护的财产,故盗窃罪的成立与否,取决于被害人的占有是否受民事法的保护。有人称,遂窃罪的法益,原则上是所有权及其他本权与占有(第一原则);在本权与占有发生冲突时,只有可以与本权对抗的合法占有,值得以刑法保护,赤裸裸的违法占有,在本权面前必须让步(第二原则);例外地存在单纯的占有就是保护法益的情况(第三原则),对违禁品的占有就是如此。

  基于占有说的中间说同样存在五花八门的观点。有人认为,盗窃罪的保护法益是平稳的占有,即在法律关系需要通过民事诉讼强制恢复的场合,一方对财物的占有应作为平稳的占有予以刑法上的保护。有人提出,保护所有权及其他本权的前提是保护对财物的占有本身,所以,占有本身是法益。但是,在事实上的占有与本权相对立的场合,如果事实上的占有者没有可以与本权者对抗的合理理由,其占有不受保护。有人指出,当侵害占有的行为达到了值得科处刑罚的程度时,被侵害的占有便是盗窃罪的保护法益。具体地说,作为构成要件的解释,侵害并非基于权原的占有,也构成盗窃罪,因为在没有任何理由的情况下侵犯他人缺乏法律根据的占有,同样具有盗窃罪的可罚性。但是,基于权利而窃取他人没有法律根据而占有的财物时,则可能成为正当化事由。

  就上述学说而言,本文赞成中间说(参见后述内容)。

  2.我国的所有权说

  我国刑法理论一直没有争议地认为,盗窃罪(乃至所有的财产犯罪)的法益是财产的所有权(与民法意义的所有权相同),即盗窃罪所侵犯的是公私财产的所有权,而且是对所有权全部权能的侵犯,是对所有权整体的侵犯。

  但是,所有权说在理论上存在疑问。(1)我国刑法理论的通说并没有将盗窃罪的对象限定为有体物,而是包括了财产性利益。既然如此,就不能仅将民法上的所有权作为盗窃罪的保护法益。众所周知,物权可以分为自物权与他物权。自物权是指权利人依法对自有物享有的物权,他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定,对他人所有之物享有的物权,所有权是唯一的自物权种类,即自物权就是所有权。根据所有权说,刑法只保护自物权,而不保护他物权。然而,他物权的内容比所有权丰富,应当受到刑法的保护。例如,债务人或者第三人盗窃质权人所占有质物的,侵害了质权人对质物的占有与收益,应认定为盗窃罪。换言之,通说仅将财产所有权作为财产罪的保护法益,这使得刑法的保护范围过窄。因为通说是根据民法规定以及民法理论来论述所有权的含义的,而民法上的所有权与债权相并列;如果认为刑法只保护所有权,就意味着刑法并不保护债权,这当然不符合刑事立法精神与刑事司法实践。《刑法修正案(八)》增设的第276条之一将拒不支付劳动报酬的行为规定为犯罪,进一步表明了债权也是财产罪的保护法益。(2)所有权说与刑法第91条第2款的规定不相符合。例如,根据民法原理,行为人交付邮局寄送的物品,依然属于行为人所有。根据所有权说,行为人盗窃该物品的,没有侵犯所有权,因而不构成犯罪。但这一结论不符合刑法第91条第2款的规定。(3)所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。所有权说认为,盗窃等大部分财产罪所侵犯的并不仅仅是四项权能中的某一项,而是侵犯了财产所有权整体,使财物所有权人在事实上永久、完全地丧失对财产占有、使用、收益和处分的可能性。但是,一方面,既然占有、使用、收益、处分是所有权的权能,故只要侵害其中一个权能,就是对所有权的侵犯。换言之,对占有的侵害也是对所有权的侵害。另一方面,商品经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离;这种分离是有条件的、暂时的,它既可能给所有权人带来相应的价值,也会给占有、使用该财产的非所有权人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能,刑法当然应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体,结局只是保护处分权,那么,实际上就否认了所有权的权能可以分离,也过于缩小了刑法的保护范围。

  所有权说在实践中也存在困惑。(1)根据所有权说,对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为,不能认定为盗窃罪,因而缺乏合理性。例如,在分期付款购买商品的情况下,双方约定,在买方付清全部货款以前,商品由买主占有,但所有权属于卖方;在买方交付一部分货款后,卖方将商品窃回。按照所有权说,卖方的行为没有侵害他人的财产所有权,而只是取回了自己的所有物,故不构成盗窃罪。这一结论难以令人接受。(2)根据所有权说,对于盗窃他人占有的违禁品的行为,难以认定为盗窃罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。为了肯定这种行为构成犯罪,通说不得不认为这种行为侵犯了国家的财产所有权,但这种理由并不成立。就没收而言,国家现实地实施了没收行为时,才取得了对所没收之物的所有权;在国家应当没收还还没有没收的情况下,国家对应当没收之物实际上并没有所有权。(3)所有权产难以回答盗窃他人用于违法犯罪的财物(主要包括犯罪工具与犯罪组成之物)的行为,是否构成盗窃罪的问题。(4)所有权说不能回答行为人甲窃取盗窃犯人乙所盗窃的财物(丙所有)的行为,是否构成盗窃罪的问题。因为在上述情况下,乙对所盗窃的财物没有所有权。如果说丙是被害人,甲的行为侵害了丙的所有权,则难以解释盗窃行为(将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有)。(5)所有权说不能说明正当防卫问题。根据所有权说,甲盗窃了乙的财物后,丙正在盗窃甲所盗窃的财物时,甲不能进行正当防卫,这显然存在疑问;或者虽然主张甲能够进行正当防卫, 但不是为了自己的利益进行防卫,而是为了乙的利益进行防卫,这明显存在矛盾。事实上,我国的司法实践已经不再采取所有权说。

  (三)本文的立场

  1.两类学说的综合

  首先需要解决的一个问题是,能否综合前述本权说、占有说及其中间说与法律的财产说、经济的财产说及其折中说两套话语系统的观点(两种保护法益论),统一说明财产罪的保护法益?本文对此持肯定态度。虽然两种财产罪的保护法益论所针对的财产犯罪并不完全相同,即本权说、占有说及其中间说主要是就狭义财物的取得罪的保护法益而言, 法律的财产说、经济的财产说及其折中说,主要是就财产(财产性利益)的取得罪的保护法益而言,但是,在我国完全可以综合两类学说。一方面,本权说与法律的财产说是非常接近的学说,而且有许多共同点,占有说与经济的财产说虽然解决的问题不同,似乎不在一个层面,但二者背后的基本观念是相似或者相同的。例如,本权说与法律的财产说, 所重视的都是民事权利;占有说与经济的财产说所重视的是实际利益;中间说与折中说则是二者之间的调和。另一方面,如果构成要件行为相同,就不会因为对象是狭义财物还是财产性利益的不同而产生定罪的差异。既然如此,就可以综合两套话语系统表述财产罪的保护法益。

  所谓综合两类学说或者两套话语系统,并不是再制造相关的概念。例如,没有必要使用法律的本权说、经济的占有说之类的概念,只需要使用其中一套话语系统的概念即可。

  问题是,应当采取哪一套话语系统的概念?除了故意毁坏财物罪、侵占罪、挪用资金罪之外,盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得罪,大部分表现为将他人占有的财物或者享有的财产性利益,转移给自己或者第三者占有或者享有。事实上,对财产性利益也可以使用占有概念。例如,完全可以说某人占有了存款债权,某人占有了货款请求权。也就是说,可以对占有概念作扩大解释,使之包括对财产性利益的享有。所以,就盗窃、诈骗等取得罪而言,可以采取本权说、占有说这一套话语系统的概念。例如,对虚拟财产也完全可以采用所有与占有的概念。再如,甲原本欠乙10万元,但甲通过欺骗手段使乙免除了自己的债务。在这种场合,我们仍然可以说,甲侵害了乙所有或者占有的债权。又如,行为人嫖宿卖淫女后,通过欺骗方法骗免嫖宿费用的,依然可以通过卖淫女是否占有值得保护的债权或者行为人是否侵害了卖淫女占有的债权来解决行为人的行为是否构成犯罪的问题。

  2.本文的基本观点

  基于财产所有权说的缺陷以及上述考虑,本文认为,财产犯(取得罪)的法益首先是财产所有权及其他本权,其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有;(编者认为此处分号标点“;”应为逗号“,”)在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,对于本权者恢复(行使)权利(占有物取回权)的行为而言,则不是财产犯的法益。
这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定,即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权,并且将其作为整体来理解和把握。

  “本权”包括合法占有财物的权利(用益物权和担保物权)、债权以及法律上享有(拥有)的其他财产性利益。例如,行为人通过欺骗手段使债权人免除自己的债务的,侵害了债权人对债权的占有(拥有),成立诈骗罪。不受法律保护的债权,不是财产罪的保护法益。例如,按照本文的观点,行为人以暴力、胁迫手段讨要赌债的,成立抢劫罪或者敲诈勒索罪(2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”刑法第293条之一规定:“有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”这样的规定导致构成抢劫罪、敲诈勒索罪的行为仅成立非法拘禁罪、催讨非法债务罪,事实上由刑法保护民法上不受保护的债务,不符合法秩序统一性的原理。编者:并没有保护啊?)。在合法占有财物的情况下,占有者虽然享有占有的权利,却没有其他权利尤其没有处分权,否则就享有所有权。合法占有对于所有人而言,也是保护法益。例如:刘氏兄弟二人做服装生意,在某制衣厂加工一批服装,加工费每件9元,二人应当付给制衣厂加工费4万余元。二人于某日凌晨雇佣一辆三轮车将价值8800元的400件马甲运走。该行为构成盗窃罪(编者:该举例描述不详,具体要参见张丽莉、陈金华、马钦建:《盗窃自己所有的被他人合法占有的财物的行为定性》,载《人民法院报》2014 年11月27日,第6版。学者肖佑良曾公开对此举例进行反驳,概因本文引用描述不详 )。

  “需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实通过法定程序恢复原状,也包括通过法定程序形成合法状态。前者如甲盗窃了乙的财物后,在不符合自救行为的条件下,需要通过法定程序将甲盗窃的财物返还给乙,甲对所盗窃财物的占有,就是需要通过法定程序恢复原状的占有;后者如甲盗窃了他人占有的淫秽物品,由于对淫秽物品不存在返还与收归国有的问题,故需要通过法定程序销毁淫秽物品,甲对淫秽物品的占有就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。“占有”是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。例如,乙汇款时写错银行卡号,误将10万元汇入甲的银行卡,甲对该10万元存款的债权就属于事实上的占有。需要通过法定程序恢复应有状态的占有是一种法益,即刑法要保护这种占有,不允许他人非法侵犯这种占有,而不意味着主体的占有本身是合法的。保护这种占有,既有利于保护真正的财产权利人,也有利于保护非法占有者的合法财产不受侵害。例如,乙盗窃了丙的摩托车后,甲又从乙处骗取了该摩托车。将乙的摩托车的占有本身作为保护法益,对甲的行为以诈骗罪论处,不仅有利于保护丙的财产所有权,而且也有利于保护乙的合法财产。因为乙具有向丙归还摩托车的义务,如果摩托车被骗走,乙就不能归还摩托车,或者只得用自己的合法财产赔偿乙的财产损失。可是,乙犯盗窃罪后虽然应当受刑罚处罚(包括被处罚金),向丙归还摩托车,却原本不至于在此之外使其合法财产受损失,而甲的诈骗行为则可能使乙的合法财产受损失。【编者认为此例处不通顺并有错误之处,做如下修改比较通顺并且更容易理解:例如,乙盗窃了丙的摩托车后,甲又从乙处骗取了该摩托车。将乙的摩托车的占有本身作为保护法益,对甲的行为以诈骗罪论处,不仅有利于保护丙的财产所有权,而且也有利于保护乙的合法财产。因为乙犯盗窃罪虽然应当受刑罚处罚(包括罚金),但仍具有向丙归还摩托车的义务,如果摩托车被甲骗走,乙就不能归还摩托车,只得用自己的合法财产赔偿丙的财产损失,是甲的诈骗行为致使乙的额外合法财产遭受了损失。】 所以,即使是盗窃、诈骗、抢劫他人非法所得的,也侵害了财产犯的法益。

  不难看出,本文并不是持单纯的占有说或经济的财产说,换言之,只有那些需要通过法定程序恢复应有状态的占有,才是财产犯的法益。所以,财产关系相当明确,不需要通过法定程序就可以恢复应有状态的占有,不是财产犯的法益。例如,在通过法律难以或者不可能恢复应有状态的紧急情况下,在现场还来得及挽回损失时,对方对财物的非法占有就不属于需要通过法定程序恢复应有状态的占有,被害人采取措施取回财物的,不成立侵犯财产罪。同样,法律并不承认的债权债务关系,也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有,因而不是财产罪的保护法益。例如,行为人嫖宿卖淫女后没有付款而逃走的,卖淫女并不存在通过法定程序恢复应有状态的占有(不享有可以通过法定程序使行为人履行债务的债权),所以,不管行为人事后是否采取某种措施逃避这种“债务”,都不可能构成财产罪。

  不仅如此,在需要通过法定程序恢复应有状态的情况下,如果占有者对财物的占有与本权者相对抗,并且没有合理理由时,相对于本权者恢复或者行使权利的行为而言,这种占有也不是财产犯的法益。例如,甲盗窃了乙的一辆摩托车,一个星期后乙发现是甲盗走了摩托车,于是,乙采取秘密手段将自己的摩托车盗回。乙的行为显然不符合自救行为的特征,乙应当通过法定程序恢复自己对摩托车的所有权,但是,由于乙是本权者,占有者甲对摩托车的占有与本权者的对抗关系没有合理理由,故相对于乙恢复所有权的行为而言,甲对摩托车的占有不是刑法所保护的法益。但相对于第三者而言,甲对摩托车的占有仍然是刑法保护的法益。此外,如果乙并不是盗回自己的摩托车,而是盗窃甲的其他财物,即使其价值相当于或者少于摩托车的价值,也成立盗窃罪。再如,乙误将10万元存款汇入甲的银行卡后,不经过甲的同意,直接通过银行职员将存款划回自己银行卡的,不成立盗窃罪。因为相对于乙恢复权利的行为而言,甲对错误汇入的存款债权的占有,不是财产罪的保护法益。但是,相对于第三者而言,甲对错误汇入的存款债权的占有,仍然是刑法保护的法益。

  3.本文的主要理由

  本文采取上述观点的理由如下:

  (1)刑法分则第五章在规定财产罪的行为对象时,使用的是“公私财物”一词。从语词上看,公私财物既可以理解为公私所有的财物,也可以理解为公私占有的财物,因此,本文的观点不致违反刑法规定。

  (2)随着社会的发展,财产关系日益复杂化。推行市场经济体制以来,所有权与经营权相分离的现象普遍存在,所有者可以通过多种方式转让经营权,并可以凭所有权取得利益。首先,股份公司大量产生。股份公司中,所有权人对其所有物的支配权,转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次,物权与债权相互交融,二者界限日益模糊。再次,信托业蓬勃发展,而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。最后,科技的发展,也使得基于占有的使用更为重要。总之,在如此复杂的财产关系面前,不能仅以民法上的所有权作为财产罪的保护法益,而应将所有权以外的值得刑法保护的某些利益也作为财产罪的保护法益。

  (3)根据刑法第2条与第13条的规定,刑法应当保护财产所有权。但是,保护财产所有权的前提是有效地保护对财物的占有本身。如果只是保护所有权本身,反而不利于保护所有权。这是因为,一方面,对于所有权人来说,虽然占有本身并不是最终目的, 但“它是所有人行使对财产的其他权利的前提,没有这个前提,便无所谓使用、收益和处分“。另一方面,”作为所有权的一项权能,占有可以通过一定方式转移给非所有人。当占有依照法律规定或所有人的意思与所有人相分离时,非所有人获得的是相对独立的占有权,这种占有又称他主的合法占有“。他主的合法占有,并不是以单纯的占有为目的,也是为了使用、收益。所以,无论是对于所有权人本人而言,还是对非所有权人而言,占有都是实现其他权能的前提。既然如此,对占有本身就必须进行保护,否则必然造成财产关系的混乱。为了保护基于正当合法理由的占有,其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定恢复应有状态的占有作为刑法保护的法益,实际上才更有利于保护财产所有权。此外,即使是所有权人,也不能为所欲为,必须尊重他人对自己所有财产的合法占有。

  (4)根据本文的观点,可能导致这样的现象:在民法上属于非法占有,而刑法却予以保护。但是,即使民法上的非法占有,也不意味着该占有本身不受法律保护。诚然,在与所有权人相对抗的意义上说,行为人的占有确实是非法的,但法律并不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物。也就是说,民法认定为非法占有,意味着应当根据民法将财物返还给真正有权占有的人;而刑法保护这种占有,意味着他人不得随意侵害该占有,以防止占有的应有状态越来越难以恢复。

  (5)根据本文的观点,可能出现保护法益与构成要件要素相重合的现象。例如,一方面认为盗窃罪的行为对象是他人占有的财物,另一方面又将该占有作为保护法益。但这一点并不奇怪,正好说明了刑法要保护他人对财物的占有。再如,财产损失是财产罪的结果要素,但财产本身就是财产罪的保护法益。这并不意味着将保护法益降低为构成要件要素,而是保护法益指导了构成要件要素的确定。换言之,行为对象与保护法益相一致、结果要素与保护法益相一致,正好体现了保护法益对构成要件要素的指导作用。

  (6)占有说往往被人们认为扩大了处罚范围,最为典型的是,根据占有说,盗窃罪的被害人从盗窃犯处窃回自己的被盗财物的行为,也成立盗窃罪。但本文对占有作了两个限制:一是应当通过法定程序改变现状的占有;二是相对于权利人恢复权利的行为而言,对方对财物的非法占有不是盗窃罪的保护法益。因此,本文的观点不会扩大处罚范围。

  4、具体问题的处理

  根据本文的观点,司法实践上的一些难题可以得到解决。例如,盗窃自己所有而由他人合法占有的行为,成立盗窃罪;盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为,成立盗窃罪或抢劫罪;以诈骗方法取得他人不法原因给付物的,成立诈骗罪,但侵占他人不法原因给付物的行为,不成立侵占罪;抢劫他人用于违法犯罪的财物(主要包括犯罪工具与犯罪组成之物)的行为,构成抢劫罪;行为人(甲)以欺诈方法从盗窃犯(乙)那里骗取其所盗财物的(丙所有的财物),构成诈骗罪;债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿到期债务的,不构成敲诈勒索罪,但如果债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿未到期债务,因而使用债务人遭受财产损失的应当认定为敲诈勒索罪;行为人使妇女卖淫后,采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的,不构成诈骗罪。

  本文观点面临如何说明共罚的事后行为的问题。例如,行为人盗窃他人财物后,又损害了该财物。尽管损坏财物的行为符合故意毁坏财物罪的构成要件,但这种行为只是综合评价在盗窃行为中,而不作为独立的犯罪处罚。根据本权说,对于共罚的事后行为,当然不能独立地认定为另一犯罪,因为行为只侵害了一个所有权;根据占有说,对于这种共罚的事后行为也可能独立论罪甚至实行并罚,因为行为人的前一盗窃行为侵害了他人对财物的占有,后一毁坏行为侵害了他人的财产所有权,但占有说论者一般也不认为对共罚的事后行为应当独立论罪。这被认为是占有说的缺陷之一。根据本文的观点,财产犯的法益首先是所有权及其他本权,其次才是应当通过法定程序恢复应有状态的占有。因此, 在盗窃行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下,同一行为人后来的毁坏行为虽然也侵害了法益,但所侵害的法益并没有超出盗窃罪的保护法益范围(因为盗窃罪的保护法益包括财产的所有权),因而作为包括的一罪以盗窃罪论处即可。(005203240225)

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